预约的案例分析 案例1
1．关于“以股权抵欠款和股权回购协议”与“还款协议书”等合同之间的关系
“还款协议书”就乙公司累计共欠甲公司的各种款项的对账结果予以了确认，
乙公司承认共欠甲公司款项241 277 737. 80元人民币（第1条）；经协商，乙公
司同意就该笔欠款自1999年11月1日起按同期银行贷款利率支付利息（第2
条）；乙公司从2000年第三季度开始，每季末之前还1 000万元，从2001年第一
季度开始至2003年每季度按1800万元还款进度偿还，还至尾款等额于乙公司
在甲公司的投资额为止。如乙公司不能按期归还欠款和利息，未还欠款金额按银
行同期实收逾期违约金标准计付给甲公司（第3条）。此外，还约定了抵押等
事项。
对“还款协议书”确认的乙公司共欠甲公司款项241 277 737. 80元人民币一
事，“以股权抵欠款和股权回购协议”于第3条予以确认。就该笔欠款的清偿，
“以股权抵欠款和股权回购协议”于第4条规定实行债转股的方式，并具体规定：
该笔欠款的数额在扣除乙公司已经偿还款项和丙公司经营甲公司、丁公司期间乙
公司应得利润（以公平原则确定）后，作为乙公司对甲公司的最终债务（第1
款）。乙公司所欠甲公司的最终债务通过债权、债务转让的方式依法变更成乙公
司对丙公司的负债，乙公司将其在丁公司的等值股权转让丙公司，通过债转股方
式，解决债权、债务问题。丁公司股权的价值通过会计师事务所评估确定（第2
款）。甲公司承诺，甲公司持有丁公司的股权是阶段性的，且不得转让给任何第
三方。乙公司有权一次性或分期分批回购上述股权，丙公司必须予以配合。回购
股权的价值通过会计师事务所评估确定（第3款）。丙公司持股期间有权依法对
丁公司行使股东权力（第4款）。
“以股权抵欠款和股权回购协议”对自己的性质，于第5条规定：本协议书
为丁公司和乙公司偿还所欠丙公司和甲公司上述债务的总协议。本协议书各方应
互相配合，以本协议书为基础，签订一系列相关的协议、董事会决议等法律文
件，以切实履行本协议书。上述法律文件不得与本协议书相冲突，如有冲突，以
本协议书为准（第1款）。本协议书的签订不影响本协议各方在此以前所签订的
所有协议、合同等法律文件的效力（第2款）。
合议庭据此认定，就截至1999年10月31日第一被告乙公司累计欠原告甲
公司款项241 277 737. 80元人民币而言，必须以“还款协议书”的规定为准。
“以股权抵欠款和股权回购协议”对该笔款项及其数额未加变更。但就该笔欠款
的偿还方式、期限，“还款协议书”和“以股权抵欠款和股权回购协议”在规定
上已经不同。尽管在缔约人方面“以股权抵欠款和股权回购协议”较“还款协议
书”多出丙公司一方，但甲公司、乙公司和丁公司三方则是相同的，仅就第一被
告乙公司偿还原告甲公司241 277 737. 80元人民币欠款一事，两份合同文件都作
了约定，且债权人和债务人都是两份合同文件的缔约人，所以，就第一被告乙公
司偿还原告甲公司241 277 737. 80元人民币欠款的方式、期限而言，“以股权抵
欠款和股权回购协议”第4条等约定已经变更了“还款协议书”第3条等约定。
按照《合同法》第77条第1款的规定，在第一被告乙公司偿还原告甲公司
241 277 737. 80元人民币欠款的方式、期限方面，应以“以股权抵欠款和股权回
购协议”第4条等约定为准。只要“以股权抵欠款和股权回购协议”继续有效，
就得执行其第4条等约定。
至于“以股权抵欠款和股权回购协议”第5条第2款关于“本协议书的签订
不影响本协议各方此前所签订的所有协议、合同等法律文件的效力”的规定，应
被理解为：这些协议、合同等法律文件并未被废止，仍然有效；相互不）中突的，
继续执行，以哪份合同文件的约定为准，均可；相互冲突的，以“以股权抵欠款和
股权回购协议”的约定为准予以执行。否则，签订在后的“以股权抵欠款和股
权回购协议”就失去了应有的价值。这就如同《物权法》的实施并不废止《担保
法》，后者继续有效，但两部法律的某些规定有冲突时，适用《物权法》的规定。
唯有这样理解，才符合合同变更制度的本质要求，才符合涉案各方签订“以股权
抵欠款和股权回购协议”的初衷，才符合合同变更的理论与实践。
2．关于“以股权抵欠款和股权回购协议”是预约还是本约
原告甲公司认为，“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股和股权回购
的约定属于预约合同条款性质，如果双方需要具体实施债转股和股权回购，必须
另行签订本约合同性质的债转股协议和股权回购协议。并从以下三个方面进行了
论证：(1)“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股和股权回购的约定概括
性极强，其目的在于督促双方通过进一步签订详细的债转股和股权回购协议等具
体协议（即本约合同），最终实现偿还金钱之债的目的。综观“以股权抵欠款和
股权回购协议”第4条，有关债转股事宜的约定不仅缺乏转股之债的最终数额、
实施时间、完成时间、相关费用的承担、双方的权利与义务、违约责任等一般合
同成立的必备要件，其具有的内容上的抽象性、履行上的不确定性等特征决定了
“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条只是债转股的预约条款。关于这一点，
我们也可以从双方随后订立的两个文件予以证明：1) 2003年4月28日丙公司与
乙公司订立的“债转股框架协议书”，该协议签订于“以股权抵欠款和股权回购
协议”之后，也仅仅是框架性质的协议， “具体的债转股协议在对账后另行协
商”；2) 2003年7月1日，四方代表签订的“会议纪要”，更是明确“以股权抵
欠款和股权回购协议”为双方解决相关问题的“框架协议”。因此，无论从“以
股权抵欠款和股权回购协议”第4条的本身，还是从双方订立协议时的真实意
愿，“以股权抵欠款和股权回购协议”不是一份有关债转股的本约，仅是关于债
转股的预约。(2)“以股权抵欠款和股权回购协议”的签订不影响各方在此以前
所签订的所有协议、合同等法律文件的效力。“以股权抵欠款和股权回购协议”
第5条第2款明确约定：本协议书的签订不影响本协议各方在此之前所签订的所
有协议、合同等法律文件的效力。该款表明：第一，双方在此之前签订的所有协
议包括“还款协议书”、相应的抵押合同等均未失去效力，按照这些协议的规定，
乙公司和丁公司仍然应向甲公司和丙公司承担偿还现金之债的责任。第二，作出
上述规定的原因在于，“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股的约定仍不
具有实际履行性，在“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股和股权回购的
规定无法继续履行的情况下，甲公司仍然有权依据在此之前的协议向丁公司和乙
公司主张债权。(3)“以股权抵欠款和股权回购协议”作为解决各方债权债务关
系的“总协议”，并不影响其所具有的“预约合同条款”性质。被申请人称“以
股权抵欠款和股权回购协议”是解决各方债权债务关系的“总协议”。申请人认
为，“总协议”是相对于“子协议”而言的，是从合同内容的角度所进行的分类；而“预
约合同”是相对于“本约合同”而言的，是从合同约束力的角度所进行的分类。正如
上面第一大点所论述的，通过债转股和股权回购两步走的方式来实现甲公司241 2
77 737. 80元的债权变现，这种方式是解决各方债权债务关系的“总协议”中的一个
“子协议”，“以股权抵欠款和股权回购协议”这个“总协议”中还有关于解决丙公司担
保款债权和带入丁公司流动资金债权这两个“子协议”。因此，“总协议”与“预约合同
”是从不同的层面和不同的角度所作的定性，“总协议”仍然可能是“预约合同”。
本院认为，“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条不是孤立的，而是与该
协议的其他有关条款密切联系的。例如，该协议第4条以第3条约定的乙公司欠
甲公司241 277 737. 80元人民币的债务为基础，经过有关款项的扣除，确定出乙
公司对甲公司的最终债务。没有第3条的约定，第4条就成了无源之水、无本之
木。该协议第5条界定了包括第4条约定在内的整个“以股权抵欠款和股权回购
协议”的性质，言明彻底解决乙公司所欠甲公司的全部债务，不仅需要“以股权
抵欠款和股权回购协议”第4条的约定，而且需要随后的一系列相关协议、合
同、董事会决议等法律文件，再就是当事人的实际履行。在这些系列法律文件
中，包括第4条约定在内的“以股权抵欠款和股权回购协议”，而非单独的“以
股权抵欠款和股权回购协议”第4条，是乙公司、丁公司偿还所欠丙公司、甲公
司累计债务及最终债务的总协议。所以，应当体系化地把握“以股权抵欠款和股
权回购协议”及其第4条的约定。
体系化地把握“以股权抵欠款和股权回购协议”及其第4条的约定，可知
“以股权抵欠款和股权回购协议”及其第4条不仅约定了涉案各方当事人继续签
订后续协议、合同、董事会决议的义务，而且约定了：(1)乙公司尚欠甲公司累
计总额低于241 277 737. 80元人民币的债；(2)以此为基础扣除若干款项之后形
成乙公司所欠甲公司的最终债务； (3)该最终债务所对应的债权要转让给丙公
司，该笔债的债权人由甲公司变更为丙公司；(4)乙公司向新债权人丙公司偿还
该笔债的方式不是支付金钱，而是将其在丁公司的等值股权转让给丙公司这个新
债权人；(5)丙公司对于受让的该股权不得转让给任何第三方，乙公司保有回购
权；(6)丙公司持股期间就该股权可依法行使相应的权利；(7)股权价值的评估
确定方法。
本院注意到，“以股权抵欠款和股权回购协议”第(2)至第(7)项规定的
权利、义务，均非签订后续协议、合同、董事会决议的义务，而是关于欠款债权
的确认、通过债权转让和股权转让的方式解决欠款偿还、股权回购、股权价值评
估诸方面的权利、义务，其中有些是典型的债权、债务。这些权利、义务是本约
的内容，或者说是本约产生的权利、义务，而非预约产生的权利、义务。
本院注意到，按照通说，预约是当事人约定将来订立一定合同的合同，本约
则为履行该预约而订立的合同。换个角度表述，预约所产生的义务，是当事人签
订本约的义务，而非作为本约内容的权利、义务。具体到本案，“以股权抵欠款
和股权回购协议”若为预约，所产生的义务应当是涉案当事人签订本约的义务；
若为本约，则产生的义务应当是乙公司通过适当途径偿付所欠甲公司的款项的债
务，至少应当包含此类债务。剖析“以股权抵欠款和股权回购协议”的全部条
款，会发现它是由债权数额确认、债权转让、股权转让、股权回购、股权价值评
估等内容组成的无名合同。换个角度说，“以股权抵欠款和股权回购协议”是以
乙公司偿还所欠甲公司的债为内容的合同，是以先把该笔债权转让给丙公司，乙
公司不是以金钱而是以其股权向丙公司清偿为内容的无名合同。这完全符合本约
的规格。
本院注意到，在认定预约和本约上，实务和有关法律文件具有一定程度的灵
活性。这表现在虽然名为预约，其中条款也明文规定当事人各方将来要签订本
约，但由于种种原因其后并未签订所谓本约，于此场合，只要该名为预约的合同
中载有本约应有的条款，仍可将该叫作预约的合同认定为本约。例如，最高人民
法院审判委员会第1267次会议于2003年3月24日通过的法释[2003]7号第5
条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十
六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款
的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这显然是将当事人起初作为预约的合
同当作本约处理了。即使按照这种思路给“以股权抵欠款和股权回购协议”定性
和定位，由于“以股权抵欠款和股权回购协议”规定了债权数额确认、债权转
让、股权转让、股权回购、股权价值评估等内容，也应将其定性和定位为本约。
何况“以股权抵欠款和股权回购协议”从名称到条款均无自己为预约的字样。
本院注意到了原告的下述观点及论证思路：有关债转股事宜的约定不仅缺乏
转股之债的最终数额、实施时间、完成时间、相关费用的承担、双方的权利与义
务、违约责任等一般合同成立的必备要件，其具有的内容上的抽象性、履行上的
不确定性等特征决定了“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条只是债转股的预
约条款。
对原告的这个结论及得出该结论的理由，本院无法赞同。其道理在于，按照
《合同法》第12条的规定，结合本案的具体情况，违约责任条款不是合同成立的
必备要件，“以股权抵欠款和股权回购协议”对此未作约定，按照法律关于违约
责任的规定处理即可；转股之债的实施时间、完成时间、相关费用未在“以股权
抵欠款和股权回购协议”中约定的，可以按照《合同法》第61条、第62条的规
定确定，也不影响“以股权抵欠款和股权回购协议”的成立和生效。转股之债的
最终数额，“以股权抵欠款和股权回购协议”虽未直接规定，但规定了确定的规
则、方法，符合合同可将某些条款留待其后确定的交易惯例和理论，也不影响
“以股权抵欠款和股权回购协议”的成立和生效。
本院注意到，“以股权抵欠款和股权回购协议”第5条将自己定性和定位为
总协议，合议庭赞同原告关于总协议是与子协议相对应的概念的看法。总协议可
能就所涉交易进行了全面的、详细的规定，也可能主要规定了交易的骨架，规定
了交易的主要内容，较为具体的权利、义务或分阶段的权利、义务交由子协议去
作规定。总协议和子协议相结合，构成既全面又具有可操作性的法律文件，以便
顺利执行。在总协议仅仅规定了交易的骨架、交易的主要内容的情况下，需要子
协议的配合，才能更为顺利地具有可操作性地执行协议。总协议就若干问题不予
规定，留给子协议规定，符合待定条款的交易惯例和理论。这种现象本身就告诉
人们，总协议也好，子协议也罢，不是预约、本约层面的概念，不是判断它是预
约或者本约的标准。判断一个合同是预约还是本约，需要按照以上所述的标准。
既然如此，“以股权抵欠款和股权回购协议”作为总协议的界定，不是认定它为
预约的根据。由于它载有典型的债权、债务的内容，应被确定为本约。
所以，原告关于“以股权抵欠款和股权回购协议”为预约的观点，本院不予
采纳。
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