风险提示：

  合同订立过程中也存在一些引以为戒、应当警惕的风险。合同成立前可能产生缔约过失责任，而合同成立后又可能因为某些条件不具备而导致合同效力存在瑕疵，不能实现合同目的。

   一、合同订立中缔约过失责任及补救

  合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则应当承担忠实、照顾、注意和其他义务。也就是说，即使合同未能成立，订立合同的当事人也负有一定的义务，违反了这样的义务，也要承担相应的责任。这样的责任就是缔约过失责任。

  缔约过失责任是指契约缔结过程中，因一方当事人的过错给对方造成损害的，有过错的一方应承担的民事责任。这种民事责任是介于违约责任与侵权责任之间的一种特殊民事责任。它是一种在缔约中产生的，以诚实信用原则为法律基础的，以补偿对方损失为后果的民事责任。具体包括合同不成立的缔约过失责任和合同无效的缔约过失责任。

  当事人为订立合同而相互协商，即产生一种特殊的信赖关系，合同虽然尚未成立，但当事人之间已产生了互相信赖、照顾、保护、通知的附随义务。一方违反这种义务而给对方造成的损失称为信赖利益的损失。这种损失是相对于合同责任情况下履行利益的损失而言的。

  缔约过失责任符合现代民法精神，它一方面要求缔约人在缔约过程中应尽必要的善良注意，以免造成他方利益的损失，另一方面也赋予法官基于诚信原则结合民法的衡平、正义进行判决的自由裁量的权力，因此在各国法律体系中处于越来越重要的地位。我国合同法第42条、43条、52条、54条、58条等条文以具体规则的方式界定了缔约过失责任在我国的适用。为更通俗的理解，对缔约过失责任的两类主要表现加以归纳如下，以便于企业在签约中引以为鉴。

   (一)合同不成立时的缔约过失责任

    1．要约人随意撤销要约。要约人在要约到达受要约人之前或同时，可以撤回要约而不负赔偿责任；在要约到达受要约人生效后原则上还可以撤销，但依合同法第十九条规定，此时的撤销是有限制条件的，即有下列情形之一的，要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。由此可见，对于未规定有效期限的要约不承认其拘束力，要约人可随时撤销，但对于规定了有效期限的，要约人在有效期限内不得撤销要约，否则应对由此造成的损失承担缔约过失责任。因为在要约的有效期限内，受约人收到要约后可能拒绝了其他同种要约，若要约人撤销了要约，便会给受约人造成损失。有时，受要约人收到要约后，可能为承诺作了准备工作，如为付款而向银行贷了款，为准备接受来货而租赁了仓库等。若要约人一旦撤销要约，受要约人就会受损失。故要约人违反要约，随意撤销要约的应承担缔约过失责任。

  2．假借订立合同，恶意进行磋商。一方当事人假借订立合同，以损害对方利益为目的，恶意进行磋商，以限制、妨碍竞争对手，套取他人经营信息，或者以拖延时间等方式使对方失去了订立合同的机会，使对方利益遭受损失，应当承担缔约过失责任，我国合同法第42条第一项做了明确规定。

  3．违反附随义务。依诚实信用原则，缔约人在缔约阶段负有告知、通知、照顾、保护等义务。因此，缔约阶段违反附随义务的情况主要有：

 (1)未尽告知义务造成他人损失。如：出卖人未将产品的使用说明、使用方法、产品的瑕疵告知对方；合同订立过程中，一方未向对方如实告知自己的财产状况、履约能力等情况，为争取与对方订约而夸大自己的技术能力、履行能力、财产状况；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等给对方带来损失。

  (2)未尽通知义务致他人损害。在要约生效以后，要约人未把有关情况如实告知受要约人，致使要约人徒劳无功，支出费用，或使要约人坐失与第三人订立合同的机会，从而利益受损，即构成缔约过失责任。例如，甲与乙约定甲购买乙房屋，约定甲于某日前往乙处看房，但乙随后又以高价将房屋出卖给丙，并已完成付款及过户手续，致使甲浪费时间与精力，空跑一趟，对此损害乙应负赔偿责任。

  (3)未尽保护义务。在缔约之际，因当事人一方的过失，致使对方的人身权或财产权遭受损失时，也构成缔约上的过失责任。如正在形成保管合同的过程中，寄存人在交付寄存物时，不慎砸坏了保管人的设施等，寄存人应负缔约过失责任而予以赔偿。

  (4)未尽保密义务。我国合同法第43条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或不正当的使用。泄密或不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这种保密义务依据诚实信用原则而产生，贯穿合同过程的始终，不仅在缔约阶段应当遵守，而且在合同生效后，乃至终止后均应遵守。

  (5)违反初步协议。当事人在正式订立合同前，已就主要条款达成协议，但双方没有以法律、行政法规规定的或以双方约定的书面形式记载下来并在上面签字，或者该合同依法需要审查，或者一方要求签订确认书等，在此期间合同虽未成立，但双方已建立起信赖关系，如果一方因过失破坏了契约关系，则应承担缔约过失责任

  (二)合同无效或被撤销时的缔约过失责任

  合同法规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失。无效合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力，因此，合同无效或被撤销产生的责任不是合同责任，但毕竟双方已进行了要约和承诺，并且合同已告成立，所以先合同义务已产生，同时合同无效或被撤销的原因往往是由于一方或双方的缔约行为所致。因此，过失行为人应对他人因信赖合同成立并有效支付的费用和造成的损失负赔偿责任。这种责任毫无疑问属缔约上的过失责任。应注意的是，合同无效的原因属缔约双方故意时，如双方恶意串通损害国家利益、社会公共利益、集体利益或第三人合法利益时，法律没有保护恶意之人之必要，不适用缔约过失责任。

  一电脑工程师根本无意将其专利技术转让给A公司，却煞有介事地与该公司洽商技术转让合同，并讨论合同条款的草拟细节，致使该公司失去了受让适当技术的良机，遭受损失。

  本案中，该工程师根本没有转让专利技术的真意，而是为了阻止A公司受让其他人的技术。A公司在不知情的情况下认真地与之讨论合同条款，花费了许多精力，最终还丧失了受让适当技术的良机，产生了经济损失。该工程师的行为符合合同法第42条的规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”构成缔约过失责任，应当赔偿A公司的损失。

  在订立合同中，往往会因一方当事人的过错，导致对方遭受一定的损失。于此场合，虽然合同未成立，但仍可产生相应的民事责任。这种责任在合同法上称为缔约过失责任。实践中缔约过失造成的损失不一定小于合同的违约责任。如果不对这样的行为进行法律上的处理，就会导致经济秩序的混乱。

  二、合同成立的形式

  合同的成立，是合同生效与否的前提和基础。只有依法成立的合同，对当事人之间才具有法律约束力，才受法律的保护。合同如果不能成立，则合同履行及违约赔偿根本就无从谈起。根据我国合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。要约是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合以下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。

  (一)合同成立的表现形式多样

1．采用书面合同形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。有时候合同需要单位法定代表人、授权委托人、单位三方面的签名(或盖章)，有的还要有见证人。法定代表人、授权委托人签名，应当提供能够证明身份的法律文件，如法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证、工作证等。单位盖章的，要注意单位盖的是哪一种类型的章，单位常常有专门的合同专用章，没有合同专用章的，用单位的公章。有些单位常会以合同上的盖章是否有效来肯定或否认合同的成立或效力，因此在签订合同时，双方有必要问清楚对方签订合同使用什么章。

  2．当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。确认书是确认合同内容完整、充分，受要约方同意要约内容的证明文书，一般由受要约人出具。采用信件、传真等形式进行要约、再要约比较方便、安全、省时，但信件、传真所载内容常是双方争议较大的部分，长期的协商可能会使合同内容分散，形式、数量繁多，为保证将协议中各个时段双方达成一致意见的内容统一起来，使合同内容更加明朗化，一方可要求对方签订确认书。确认书是一种概括性的合同文书。

  3．法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，或采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如A向B银行借款，在未正式签订合同以前，B银行即先向A提供了首期贷款，A已经获得这批贷款并已实际使用。这里，借款形式应当采用书面合同的形式，银行在未订立合同的情况下先贷款，借款人接受，银行已实际履行了其主要义务，合同实际上已经成立了，只是没有用书面形式表现出来。A不能因为没有书面合同而否认银行贷款的事实，因为A接受贷款是以行动方式表示其承诺。当然，如果一方履行义务另一方不接受，则承诺不存在，合同不成立。但是需要注意的是，如果合同履行时间长、标的大、法律关系比较复杂，最好还是再继续完成合同的签订工作。一次成交或即买即卖的，可以不再签订合同。但涉及产品质量、“三包”等特殊要求的，还是要签订合同，即使是一个简单的合同。

  (二)以下情况表示合同已经成立

  1．诺成性合同   

  ①当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；

  ②当事人以电话、电报、信件、传真等快速通讯方式订立合同的，承诺人的承诺通知到达要约人时合同成立；

  ③当事人以口头形式订立合同的，承诺人即时做出承诺时合同成立；

  ④当事人采用电子邮件形式订立合同的，承诺人的承诺邮件进入收件入指定的接收系统或者任何系统时合同成立(要约人未指定特定系统时)；

  ⑤当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，双方在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立；

  ⑥当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立；

  ⑦法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

  实践性合同，自一方当事人实际交付标的物时合同成立。如小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交保管人，合同才能成立并生效。

  三、合同效力风险与防范

  合同的成立与生效，是两个不同的合同法律概念。但在实践中常常会将合同的成立与生效、不成立与不生效及无效相混淆。因此认识和掌握合同成立与生效的概念、构成要件及其联系与区别，对于正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义。

  所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力，但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。

  在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。合同法第44条第l款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

  但是合同成立并不等于合同生效。合同法第一次将合同的成立与生效区分开来，这主要体现在合同法第44条、第45条和第46条规定的内容中。结合合同法及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作如下区分：

  (一)合同的成立与生效体现的意志不同

  合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人的意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则还体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。

  (二)合同的成立与合同的生效，反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属予合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。

  (三)合同成立与生效的构成要件不同

  合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在这里，合同“成立”的前提件是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系合同法第二章“合同的订立”关于合同的订立，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定，可以看出合同成立的要件一般包括：第一，合同的主体须有一方或多方当事人。仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的内容必须具备合同的必备条款。第三，合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意，这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式，实践合同须交付合同标的物，合同才告成立。

  合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件，合同法并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据民法通则第55条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：1．行为人具有相应的民事行为能力。2．意思表示真实。3．不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。

  有些合同，还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：一是附条件和附期限的合同。即当事人根据合同法第45条、第46条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效；二是有些合同必须具备法律所要求的形式。民法通则第56条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的，应当依照法律规定。”合同法第44条第3款所规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。

  (四)合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

  合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。虽然合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效，也有的属于效力待定合同或可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

  (五)合同成立与生效适用的法律与处理原则不同

   对合同是否成立，应当主要适用合同法第二章关于“合同的订立”中要约与承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，如仅仅某些条款不具备或不明确的合同，可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志，通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用合同法第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预，对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下，因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益，处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依据合同的生效制度确认合同无效。

案情

    A公司为生产布包向甲纺织厂发传真，要求该厂能够在一月内发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时间、地点和交货方式等内容。传真发出后十天，乙纺织厂为A公司送来样品，该厂同类产品的价格比甲厂要低25％。A公司便与乙厂签订了合同书，购买乙厂的布料。随即，A公司又收到甲厂同意供货的传真。为避免重复购货，A公司赶紧给甲厂发去传真，声明已经购货、不再向甲厂购货。但五天后，甲厂将货送至A公司。

·争议焦点

    A公司是否可以未与甲厂签订合同为由拒收货物?

·专家点评

  根据合同法的规定，A公司与甲厂之间的合同关系已经成立。理由如下：第一，A公司作为要约人发出的要约具有法律效力。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”如果要约人没有发出要约，合同不可能成立。本案中A公司向甲厂发出的传真符合要约的特征。首先，A公司发给甲厂的传真是要采购生产布包的布料，目的明确，意思表示真实。其次，传真载明了合同的具体条款，一经甲厂承诺即可执行，符合合同法第l4条关于要约的规定，即“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”再次，传真已经正式到达甲厂，要约已经生效。按照合同法的确定，要约生效后，要约人应当受自己要约的约束。第二，A公司发出要约后，没有使要约不发生法律效力或者使要约失效的事由。首先，按照合同法的规定，当事人发出要约后，要使要约不发生法律效力应当及时撤回要约，而要约要撤回，必须要在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时才有可能。而A公司在向甲厂发出传真后，没有作出撤回要约的行为，因此要约在到达受要约人后正式发生法律效力。其次，在要约正式生效后，A公司又没有在受要约人正式承诺之前向受要约人要求撤销要约。第三，在A公司发出的要约还具有法律效力期间，甲厂(即受要约人)向A公司作出正式承诺，并且将承诺通知用传真的形式送达。至此，按照合同法第25条关于承诺生效时合同成立的规定，A公司与甲厂的合同关系应当受到法律的保护。

    因此，尽管A公司没有与甲厂正式签订合同书，但与甲厂之间的传真往来已经可以认定双方合同关系的建立并生效。基于此，双方当事人应当受合同条款的约束，不得违背合同约定的义务，否则应当承担违约责任。如果A公司确实已经购货重复，需要解除一份合同，那就应当与甲厂协商；如果甲厂同意解除合同，双方可以解除合同；如果甲厂不同意，则A公司应当履行合同义务，不能拒收货物。

案情

        吴某与妻子看中了位于本市世纪花园的一套在建商品房，价格、楼层与户型都符合他们的要求，并且，售楼人员介绍说：“我们楼盘讲究的是信誉，我们用的都是标准的购房合同统一文本，您只要在上面签个字就行了。”吴某与妻子听后，感到满意和放心，遂签订了合同，在合同中约定“该商品房的面积为120平方米，每平方米3200元，共计38．4万元”。他们一次性付清了房款。一年后，交房时间到了，他们如愿以偿地拿到了钥匙，但是，和钥匙一并交到他们手中的，还有一张催款单：“您所购买的商品房实测面积129平方米，需补缴房款2．88万元。这是在订立合同时没有约定的。吴某在查找了相关的法律规定后发现，《商品房销售管理办法》规定：“测绘面积超过预售面积3％以上，购房者可以不付3％以上的面积的价款；测绘面积小于预售面积3％以上，开发商应当退回不足部分面积价款，并按不足部分面积价款的一倍赔偿购房人的损失。”9平方米的面积差，已超出3％的范围。他们可以不交超过3％的面积差价。于是，他们找到售楼处，而售楼人员则拿出双方签订的售房合同，他们这才发现，《商品房销售管理办法》中的规定早被开发商用黑线划掉，而在补充说明一栏中写着：“房价结算以实测面积为准。”双方遂起争议，协商未成，吴某以房产公司擅自修改的格式合同无效为由将其告上法庭。

·争议焦点

      本案开发商在对格式合同修改后，吴某在合同上签了字，是否表明认可了合同的内容?房产公司修改的条款是否有效?该修改是否导致整个合同无效?

·专家点评

    本案涉及一个有代表性的问题，我国因商品房买卖发生的争议在现实中是大量存在的，案中这种情况就是通常所讲的“涨水房”，即房屋的预售面积与实际面积有差距，并超出了法律规定的范围。由于房屋买卖合同的订立一般使用格式合同，只要求购房者签字就可以了。这样销售商往往采用格式合同设下陷阱来推卸自己的义务。为避免这种情况的发生，法律对格式合同的订立做出了一定的限制，从而维护对方的利益，实现合同公平。

    格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同作为一种随近代社会大分工而大量出现的合同，其优点在于效率高，可不必重复缔约，从而节省缔约的时间及成本。而对于格式合同的非拟定者而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不能成立合同。因此，格式合同是附和合同，而非商议合同。与一般合同相比，格式合同还体现出以下法律特征：第一，格式合同的条款是单方事先制定的；第二，格式合丽条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商，而只能作出同意或者不同意的意思表示，没有决定合同内容的自由；第三，格式合同一般采取书面形式；第四，格式合同具有较强的适用性，广泛适用于提供各类商品或服务的交易活动中。

    从格式合同的特点可以看出，格式合同在订立时当事人没有进行充分协商，这就很容易为提供者所利用，制定有利于自己而不利于对方的合同条款。从而剥夺了对方当事人自由表达意志的权利，限制了合同自由原则。这一弊端是伴随着格式合同发展始终的一个问题，解决的唯一办法是法律对合同制定者的权利进行限制，以维护合同中处于弱势的一方当事人的利益。我国合同法第39条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”因而，提请注意是格式合同制定者的一项非常重要的义务，并且，制定者提请注意的义务必须达到使相对人充分了解该条款的程度。而且，对于格式合同中存在的制定者免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，合同法确定其为无效条款。

    本案双方当事人使用的是商品房买卖规范合同，这是建设部与国家工商行政管理局根据合同法和近几年来商品房买卖中存在的问题制定的强行使用的规范合同，目的就在于维护消费者的合法权益。当该合同条款不经与购房方商议即采用时，就成了格式合同。在该合同中本来包含了我国《商品房销售管理办法》对测绘面积与预售面积不符时的处理办法，即“测绘面积超过预售面积3％以上，购房者可以不付3％以上的面积的价款。”这一条款是对房产开发商义务与责任的约束。而本案中，房产开发商删掉了该条款实际上是对自己责任的免除。擅自增加“补充说明”，将风险转嫁到消费者身上，这属于加重对方责任条款，并且房产开发商没有提请吴某注意该条款，更没有进行解释，而是采取了故意不告知的手段来骗取消费者的签字。因此，根据合同法第40条的规定(即，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”)，属无效条款。依合同法第56条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因无其他违法情形，故仅该条款无效的，不影响合同其他部分的效力。

    综上所述，本案中，房产公司擅自更改的格式条款无效，应以原合同为准来确立双方的权利与义务；9平方米的面积差，已超出《商品房销售管理办法》规定的3％的范围，吴某不应交超过3％部分的房价。

避险方案

1．必须掌握订立合同的规定。特别是对要约、承诺的内涵予以明确。这是合同订立的必备常识。   

2．对合同成立的要件和形式要求也要把握好，否则会出现对合同是否成立的错误认识。  

        3．对合同生效的规定也应关注。合同成立与合同生效的时间通常是一样的，但有些合同必须另外具备一定的形式或手续，或者交付标的物才能生效，这是要特别留意的。