一、实际履行

    1．实际履行的概念和特点

    实际履行也称继续履行、强制实际履行、依约履行，它是指合同当事人一方在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，另一方当事人有权要求法院或仲裁机关强制违约方按合同约定的标的履行义务的救济措施。作为救济措施的实际履行包括两层含义：一方面，在一方违约时，非违约方必须借助于国家的强制力才能使违约方继续履行合同；另一方面，它是指要求违约方按合同约定的标的做出履行，而不是以支付违约金和赔偿金的办法代替履行。

    从法律上看，实际履行具有如下特点：

    第一，实际履行是一种补救方法。这就是说，在一方违反合同后，另一方有权要求违约方继续履行合同，也有权要求其承担支付违约金和损害赔偿等责任。是否请求实际履行是非违约方的一项权利。在学理上，常常将修理、重作、更换作为实际履行的具体形式，因为采取这些补救措施也是使违约方继续履行合同。

    第二，是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。强制实际履行是有效实现当事人订约目的的补救方式，所以一般认为它是我国合同法中首要的补救方式。但是，首先采用并不意味必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务人不履行时，债权人得解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。只要债权人要求实际履行，又有履行可能，债务人应实际履行。所以，在一方违约的情况下，债权人有权决定是否采取实际履行的补救方式。

    第三，实际履行的基本内容是，要求违约方继续依据合同规定作出履行，实际履行也是我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定的具体体现。不过对实际履行的适用，我国《合同法》区分了金钱债务和非金钱债务两种情况，对金钱债务，如果一方不支付价款或报酬的，另一方当然有权要求对方支付价款和报酬。而对于非金钱债务，非违约方原则上虽可以请求实际履行，但在法律上有一定的限制（参见《合同法》第11 0条）。

    第四，实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人不再负履行义务，所以它是与实际履行完全对立的补救方式。

    2．实际履行的性质

    对于实际履行的性质，我国有许多学者曾经认为，实际履行合同债务并不额外增加债务人的负担，它所履行的是合同原已规定的债务，因此，实际履行不是一种违约责任形式，而是当事人应履行的义务。对此，一些学者提出了不同的观点。从表面上看，实际履行是继续履行原合同规定的义务或者说履行原合同债务，但实际上它已与一般履行合同义务在性质上有所不同。这不仅表现在强制履行合同义务的时间通常是在履行期到来后债务人没有履行时发生的，更重要的是在强制实际履行中义务的履行是借助国家强制力实行的，这种履行义务不仅是对当事人的责任，而且也是对国家的责任。它虽然未增加债务人的负担，但它是通过法律规定的强制手段，迫使债务人履行其债务，具有对债务人惩戒的性质，比正常合同的履行增加了一层国家强制，多了一种道德和法律对违约的否定性评价，因而不失为一种违约责任的承担方式。相比较而言，笔者赞同后一种观点。从时间上看，实际履行是在合同履行期到来后债务人没有履行债务时发生的，因而具有补救性；从内容上看，实际履行是对原合同规定的债务的继续履行，因而具有履约性；从手段上看，实际履行是借助一定的强制力实现的，因而具有强制性；从评价上看，实际履行是对违约方违约行为的否定和违约责任的追究，因而具有否定性和惩戒性。总之，实际履行不同于正常情况下的合同履行，而是在违约的情况下由违约方承担违约责任的一种形式和对合同的一种补救措施。

    3．实际履行与实际履行原则的区别

    作为一种补救方式的实际履行不同于实际履行原则。两者的区别表现在：

    第一，实际履行原则是合同必须遵守规则的具体要求，也是合同拘束力的直接表现，所以实际履行也应是当事人承担的基本义务；而强制实际履行乃是一种补救方法，要求违约方实际履行是非违约方依法享有的一项权利。

    第二，实际履行原则是在合同履行阶段指导当事人正确履约的一项原则，它是指导当事人全面完成合同义务的基本准则；而强制实际履行作为一种补救方法仅在违约发生后才能由受害人提出，没有违约的发生，不产生实际履行的救济方法。

    第三，实际履行原则要求当事人严格按合同约定履行义务，不得以其他标的替代履行；而实际履行补救方法的运用由债权人选择，如果债权人不愿采取此种补救方式，也可采取其他补救方式。

    第四，实际履行原则是作为一种抽象原则存在的；而强制实际履行乃是一种具体的责任形式，它应具备明确的责任构成要件、适用范围以及表现形式。

    值得指出的是，在我国，经济制度已经发生了重大变化，计划经济已经被市场经济运行模式所替代，实际履行原则存在的社会基础已不存在。因此，合同法不应再将其作为一项基本原则加以强调，而应予以摒弃。