风险提示：

违约存在两种形态，除了我们通常以为的实际违约外，还存在预期违约。不论何种形态，对守约方和违约方都存在引以为戒的风险。在特殊时候，还存在违约与侵权责任的竞合，选择何种责任方式主张权利对于利益保护至关重要。

一、违约行为形态

    (一)违约形态概述

    我国合同法上的违约行为形态有两种，即预期违约与实际违约。所谓的预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。而实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。两种违约行为形态都是合同生效后的违约行为，都应当承担违约责任。但是两者并非完全相同，是有一定区别的。而预期违约与实际违约两者的区别并非显而易见的，往往被人们所忽视。

    (二)预期违约与实际违约主要区别

    1．违约的时间不同。预期违约是在履行期到来之前的违约，换言之，预期违约是合同履行期未届时，当事人明示或默示其将不履行合同。由于履行期尚未到来，当事人还不必要继续履行其义务，此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务。它只是一种违约的现实危险，它可能发展为实际违约，也可能由于违约人撤回毁约的意思表示而消失。而不像实际违约那样表现为现实的违反义务。预期违约行为侵害的是期待的债权而不是现实的债权。当然，尽管履行期限尚未到来，由于合同已经生效，任何一方从事预期违约行为也属于对合同义务的违反，因而也构成违约。而实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为。也就是说在履行期限已届至时，当事人不履行合同义务或不按合同约定履行合同义务。其客

观表现为现实的违反合同的义务，它侵害的是现实的债权，这种违约与预期违约相比违约程度更大，给对方当事人造成的损失也相对更大。

    2．违约形态不同。预期违约表现为对整个合同的毁弃，包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，也不愿意提供必要的履行担保。由于这两种形态都是发生在履行期到来之前的违约，因此可以看作是与实际违约相对应的一种特殊的违约形态。而实际违约的形态有拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种。所谓的拒绝履行，是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。《合同法》第l07条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为。所谓的迟延履行，是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上仅指债务人的给付迟延。《合同法》第96条规定的迟延履行采纳了广义的概念，因此凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。所谓的不适当履行，是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。所谓的部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足。因此，这两种违约形态是完全不同的。

    3．提出请求的时间不同。预期违约的非违约方如果认为，等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，或者认为毁约方不可能撤回其毁约的表示，则可以根据合同法第108条的规定，立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。但在某些情况下，非违约方在履行期到来以后请求违约方承担赔偿责任，比在履行期到来前提出请求其承担此种责任对其更为有利，可以等待期限到来后提出请求。此外，非违约方相信毁约方可能会在履行期到来之前撤回其毁约的表示，从而消除毁约的状态，也可以等待履行期限到来后提出请求。而实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前提出请求，因为在履行期限到来之前还不能说明对方会违约。因此只能在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出要求违约方承担违约责任。

    4．违约的责任不同。预期违约的非违约方可以在履行期限到来前行使各种违约责任的补救方式，如要求毁约方在履行期限到来时履行合同、赔偿损失、支付违约金以及解除合同等。法律赋予守约方有适当的选择补救方式的权利，如守约方可以坚持合同的效力，要求对方继续履行合同。而实际违约在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任。预期违约履行期前的责任和实际违约履行期到来的责任是有区别的，例如在确定预期违约的赔偿损失时，只能根据履行期前的市场价格而不能根据履行期到来时的市场价格来计算损失，并确立毁约方应赔偿的数额。在计算赔偿数额时，应当考虑到从预期违约到履行期到来，另一方可能有较长时间采取措施减少损害。如果他未采取措施减轻其应当减轻的损害，该数额应当从赔偿数额中扣除。总之，在确定预期违约的责任时，不能以履行期到来后的标准予以确定，否则将加重当事人债务的履行，使毁约方承担过重的责任。由此可以看出，后者承担的违约责任比前者要相对更大，范围也相对更广。

    5．赔偿损失的范围不同。一般来说，实际违约应当适用完全赔偿原则。所谓的完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负责赔偿。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。这里的实际损失是指因一方违约行为而造成相对方现实意义上的损失，且是显而易见的损失。所谓的可得利益是指合同在履行后可以实现和取得的利益。如一方急待原材料投入生产，因对方到期不交付产品使其不能按时投入生产从而获得利润。可得利益是一种未来的必须通过合同的继续履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。因此，尽管它没有为当事人实际享有，但只要合同如期履行当事人就会获得。由于如果没有违约行为的发生，当事人是可以获得可得利益的，从这个意义上说，可得利益的损失与实际损失没有实质差别，它们都是因为违约所造成的损失。但赔偿可得利益损失有三种例外：一是可得利益损失旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失；二是在标的物价格不断波动的情况下，可得利益赔偿的最高限额应该是受害人在合同完全履行的情况下所应取得的各种利益；三是受害人有权就他依合同本来应该获得的可得利益要求赔偿，但是可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用。而就预期违约来说，因其是在履行期限未到来时发生的违约行为，非违约方事先得知对方违约，他有义务依照《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，防止损失扩大。因此，预期违约一般造成的是信赖利益的损害，即因合同不能得到履行所蒙受的不利，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用，但不包括因合同履行所能获得的各种利益(如利润损失)等。

  二、预期违约

    (一)预期违约的概念

预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”。

    (二)预期违约的构成要件

    《合同法》第l08条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法将预期违约分为明示毁约和默示毁约两类。

    1．明示毁约必须具备的要件

    (1)明示毁约方必须明确、肯定、自愿、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在做出违约表示时附有条件，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。

    (2)必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。

    (3)必须表示不履行合同主要义务，妨碍对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。

    (4)明示毁约无正当事由，即毁约方无法定的解除权、撤销权，及不可抗力、合同无效等正当理由。

    2．默示毁约必须具备的要件

   (1)一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同，预见的内容一般包括对方资金紧张，支付能力欠缺，欠债过多无法清偿，商业信用不佳，资产变卖等情况。

    (2)一方的预见有确切的证据，预见是一种主观臆断，具有强烈的主观因素，为平衡双方的利益，预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。

    (3)被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证，若对方在合理的期限内提供充分的保证，则不构成预期违约。

  三、实际违约

    (一)实际违约概念

     实际违约，是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。

    (二)具体情形

    1．拒绝履行。债务人对债权人表示不履行合同。这种表示一般为明示的，也可以是默示的。

    2．不适当履行。债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。不适当履行分为以下几类：

    (1)履行在数量上不完全；

    (2)标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定，或者标的物有缺陷；

    (3)加害给付，所谓加害给付，是指履行对债权有积极的侵害，也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态；

    (4)履行方式的不完全；

    (5)违反附随义务的不完全履行。

    3．迟延履行。

    (1)债务人迟延：是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。构成债务人迟延，一是存在着有效的债务；二是能够履行；三是债务已届履行期限；四是债务人未履行。

    (2)债权人迟延：又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的协助的事实。债权人迟延的构成，须具备以下要件：一是债务内容的实现以债权人受领或其他协助为必要：二是债务人依债务本旨提供了履行；三是债权人受领拒绝或受领不能。

    4．其他违约行为。

    四、违约责任

    (一)违约责任的概念

    违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

    违约责任的特点：

    1．违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；

    2．违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生。合同关系以外的第三人，不负违约责任；

    3．违约责任具有补偿性；

    4．违约责任的可约定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

    (二)违约责任的种类

    我国合同法共规定了五大类违约责任形式：

    1．继续履行，又称强制履行。指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件如下：(1)存在违约行为；(2)必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；(3)必须是违约方能够继续履行合同。

    2．采取补救措施。根据《合同法》第lll条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

    3．赔偿损失。即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：(1)违约行为；(2)损失；(3)违约行为与损失之间有因果关系；(4)违约一方没有免责事由：

    4．定金责任。《合同法》第ll5条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

    5．违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

    (1)违约金责任的构成

    ①违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；

    ②原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。

    (2)违约金约定的无效

    ①载有违约金条款的合同无效、被撤销、不被追认或不成立，违约金的约定也无效；

    ②在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿损失并存，使守约方获取“不当得利”，可以认定违约金的约定无效；

    ③在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定，无效，一般都是部分无效。

    (3)定金与违约金不能并罚

   《合同法》第ll6条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这条规定否定了违约金与定金的并罚。

    (三)免责条件与免责条款

    1．免责条件。即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：

    (1)不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

    (2)货物本身的自然性质、货物的合理损耗。(见《合同法》第311条)

    (3)债权人的过错。(见《合同法》第311条、第370条)

    2．免责条款。

    (1)免责条款的概念。免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

    (2)免责条款的有效与无效。

    ①基于现行法的规定确定免责条款的有效或者无效。免责条款以意思表示为要素，以排除或限制当事人的未来责任为目的，因而属于一种民事行为，应受《合同法》第52条、第53条、第54条、第47条、第48条、第51条和第40条的规定调整。

    ②基于风险分配理论确定免责条款的有效或者无效。

    ③根据过错程度确定免责条款的有效或者无效。(《合同法》第40条、第53条)

    五、违约责任与侵权责任竞合

    (一)责任竞合的产生与处理

    1．责任竞合的产生

    违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。

    从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：

    (1)都是民事责任的一种；

    (2)就其性质来说，都具有明确的补偿性；

    (3)都是救济损害的主要方法；

    (4)都具有制裁性。

    而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点：

    (1)诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

    (2)损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

    (3)举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往适用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

    (4)责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

    2．责任竞合的处理

   《合同法》第l22条规定：  “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时做出选择，但是若法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定。

    在国外，处理侵权责任与违约责任的竞合，主要有三种情况：一是以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为提起侵权诉讼，但合同无效的除外。二是以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉。三是以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后，还可以违约再提出诉讼；而且在诉讼中也可以变更诉讼请求。依据《合同法》第l22条规定并结合我国民事诉讼中的一案不再理原则。可以认定我国处理竞合采取的是有限选择原则。当事人可以选择一个请求，一旦败诉后不得以另一请求再诉。因此，当事人选择何种请求对自己更为有利，就显得十分重要。侵权之诉和违约之诉如何选择，不能一概而论．要具体情况具体分析。

    (二)责任竞合时的法律救济方案

    违约与侵权是实践中常见的两种责任形式，任何一个合同在订立时可能仅仅是履约的问题，但当一方不履行合同或者履行合同中交付的标的物不符合双方的约定时，常常会转化为侵权，此时违约和侵权就交织在一起。当这种情况出现时，合同当事人应当做到：

    1．首先要分析违约方是单纯的违约还是在违约的同时也构成了侵权，如果对方既违约，同时也构成了侵权，则形成法律上的违约与侵权的责任竞合，合同当事人可以依据责任竞合的法律处理原则，维护自己的利益。

    2．在构成违约与侵权责任竞合的情况下，受损害方应当根据受损的具体情况进行选择，是向法院或仲裁机关提出要求侵害方承担违约责任的诉讼请求，还是提出要求其承担侵权责任的诉讼请求。一般来讲，因当事人违约侵害了对方人身权益，涉及非财产责任形式时，受损害方向法院提出侵权责任的诉讼请求，对全面维护自己的权益比较有利，如果仅涉及财产责任，则可直接依据合同要求对方承担违约的民事责任。

    3．在确定具体的损失数额、损失范围时，应当注意除了包括违约、侵权所造成的直接损失外，还包括那些间接损失或可得利益的损失，这些损失是否应当由违约方承担，在向违约方提出自己的要求时应如何提，在诉讼中，当事人都应当全面考虑。

    4．注意保存和搜集对方违约及侵权的相关证据，为诉讼作好必要的准备。

·案情

2001年5月至2002年5月，李某等24人(乙方)与某经济动植物发展有限公司(甲方)先后签订了为期3年的药蚁养殖回收合同，约定：甲方向乙方提供种蚁，乙方每引种一窝种蚁向甲方交纳保证金l80元。从乙方开始向甲方交活蚁窝起，甲方即向乙方返还保证金。乙方每交一窝，甲方即向乙方返还保证金30元，返清保证金后，甲方仍按每窝30元收购乙方活蚁窝。合同期内，甲、乙双方不得擅自解除合同，甲方如违约不回收乙方合格蚁品，应退还乙方全部引种保证金，并承担违约金2000元，乙方如违约不交回收蚁品，或擅自向他人出卖或从他人处购买蚁种、蚁品者，一经发现，甲方除视为乙方自动解除合同外，乙方应承担违约金2000元，引种时交纳的保证金不退。2002年5月24日，甲方下达了药蚁回收时间的通知：“最近正是蚂蚁繁殖最佳季节，但因蚂蚁回收的时间问题，造成部分养殖户对此产生误解，为了节约人力物力，避免公司和养殖户造成不必要的损失，因此，公司决定采取不定期收购方法，不再采用统一时间回收，今后收蚁完全由养殖户来决定交蚁时间，养殖户自认为能够一次性交蚁20窝以上时，即可同公司电话联系，公司自接到电话之日起一星期之内安排回收。”合同签订后，乙方李某等24人按约共向甲方公司引种1040窝，交纳保证金134000元，按照蚂蚁的养殖方法精心饲养，繁殖蚁窝达8404窝，后向甲方公司交纳合格的蚁品，公司拒收，给李某等24人造成经济损失616960元。经乙方多次催要，甲方拒绝付款，乙方为此请求人民法院依法判令甲方给付乙方616960元。乙方公司辩称，我方并未违约，违约方应为李某等24人，理由是我与乙方签订的蚂蚁回收养殖合同为期3年，现在合同并未到期，我方不承担违约责任。

·争议焦点

    被告公司是否应当承担违约责任?

·专家点评

       本案属于典型的预期违约案件。预期违约是指当事人一方在合同履行期届满之前，明示或默示其将不履行合同，相对方可以请求违约方承担违约责任的一项合同制度。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

       预期违约分为两种，一种是在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同，即明示预期违约。另一种是一方当事人的行为或客观事实表明他将不履行或不能履行合同，即默示预期违约。

    本案中原被告的养殖合同约定为3年，这只是行使该合同的时间，换句话说，即养殖合同的有效期，而不是指在养殖期间，必须将蚂蚁养到3年后再交，因为蚂蚁养殖的生长期也不过在一两个月之间，并不是必须养到3年后才成为合格蚁品。被告公司的通知已言明，可随时交蚁。本案与其他预期违约案例不同的是，原告已按合同实际履行，被告已明确表示不能履行，就这个阶段而言，应为明示预期违约；而本合同期为3年，根据本案实际情况，从3年的角度来讲，被告虽未明确今后将不履行合同，但他的实际行为已经告诉原告，他今后将不会履行合同，即为预期默示违约。本案可以说被告既是明示违约，又是默示违约。故被告的答辩是没有法律依据的，被告应承担违约责任。

·案情

       2000年9月3日，周某驾驶大货车与前方同向行驶的警用桑塔纳巡逻车发生追尾碰撞，致使警车翻车。周某在左驾方向过程中，又与缪某驾驶的桑塔纳轿车正面相撞。此次事故造成三车严重受损，承运人缪某(即驾驶员)及车内乘客纪某、吴某三人受伤。

       事故经交警部门认定周某应负本起事故的全部责任。2001年8月21日，乘客纪某从交警大队只取得赔偿款15000元。2002年9月1日，纪某向缪某发出电报，要求承运人缪某赔偿因交通事故所造成的一切损失。2002年9月10日，纪某通过电信部门查询得知，所发电报系缪某之妻杨某签收。此后未有结果。2002年9月18日，纪某就损害赔偿事宜最终未能与肇事者周某达成调解协议，交警大队做出了道路交通事故损害赔偿调解终结书。

    2004年5月8日，纪某选择客运合同纠纷，以承运人缪某为被告，一纸诉状告上法庭。原告纪某诉称，我在乘坐被告缪某客车过程中受伤，缪某应依据合同向我承担违约责任，现请求法院判决缪某向我赔偿医药费、误工费、二次手术费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计113964．02元。被告缪某辩称，在本起事故中，交警部门已认定我无责任，原告选择我做被告显然没有道理；况且从事故发生至今已远远超过1年，原告按照客运合同纠纷提起的是损害赔偿之诉，就时效而言，法院也不应支持原告的诉讼请求。

·争议焦点

    本案主要涉及侵权损害赔偿责任与违约赔偿责任的竞合，以及选择违约之诉后的归责原则、时效问题等。

·专家点评

    民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，即因同一民事行为被数个民事法律规范调整而产生。一旦当事人发生争议时，民法上的民事责任竞合，就表现为民事请求权的竞合。侵权民事责任与违约民事责任竞合是比较常见的一种竞合形式，即一个侵权行为，既产生侵权损害赔偿请求权，又产生违约损害赔偿请求权。

    侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者共同之处显而易见，都是民事责任的一种承担方式，都具有明确的补偿性，同时具有一定的制裁性，在主要构成要件上二者也基本相同。但我们应当看到，二者在诉讼管辖、损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系、赔偿范围、举证责任、时效、归责原则、免责责任等方面差别较大。从本案情况出发，这里谈3点不同：l．赔偿范围不同。侵权之诉中，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。违约之诉中，损害赔偿仅仅包括财产损失赔偿，而不包括精神损害赔偿。2．归责原则不同。对侵权责任，法律上主要实行过错原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律上主要实行无过错原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任，这在《合同法》第107条的规定中就很明确。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法有关违约的一般性规定，其中并未将过错列入违约的构成要件中。这样规定符合合同法的发展趋势，《联合国国际货物销售合同公约》、《欧洲合同原则》、《国外商事合同通则》以及英美法系有关违约责任的规定，都采用了严格责任原则。3．诉讼时效在一定情况下不同。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续到法定期间届满，其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利即行丧失的一种法律制度。根据《民法通则》第136条第二项规定，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为l年。根据《合同法》第l29条的规定，因违约行为而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效的期间一般为2年。

    本案当事人选择了违约之诉，就应从这一角度认定事实裁决案件。

关于无过错的被告是否应承担违约责任问题。《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”该法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”从前面分析中，我们已经知道，客运合同违约行为的归责适用的是无过错责任原则，本案承运人未将旅客安全运输到约定地点，且其无《合同法》第302条规定的免责情形，理应承担违约责任。

    关于原告的起诉是否超过诉讼时效问题。违约之诉的时效一般为2年，且在一定情形下可发生中断情形。《民法通则》第l40条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案原告纪某于2002年9月1日通过发电报形式向被告缪某提出了要求，此时距事故发生尚不足2年，应视为时效中断重新计算；原告纪某于2004年5月8日起诉时，距2002年9月2日(时效重新起算日)亦不到2年，故本案原告的起诉并不超过时效。

    综上所述，本案客运合同承运人缪某未按约定将乘客纪某安全运输到约定地点，尽管其主观上没有过错，也应当承担违约责任。同时，由于客运合同违约责任的诉讼时效为2年，且有法定中断情形，故原告纪某的起诉并不超过法定时效。

避险方案

    一、力争作守约者，而不是违约者，否则要承担相应的民事责任。

    二、在预期违约的情况下，守约方要向违约方主张提供担保而不是等到实际违约发生。

    三、在实际违约情况下，守约方要及时主张权利，不能扩大损失，否则可能无法就扩大的部分获得赔偿。

    四、在发生违约与侵权责任竞合的情况下，要慎重选择依据何者主张权利，基本原则就是选择对自己最有利的方式。