时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金；以不作为为支付者，于违反行为时，罚付之。”此即体现违约金的惩罚性。但大陆法系仍以补偿性违约金为主。如德国《民法典》第343条规定：“约定违约金过巨者，法院应依债务人

的申请以判决至相当数额。’’又如法国《民法典》第1 22 9条规定：“违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。’’

  我国《合同法》对违约金的规定基本秉承了大陆法系的传统，确定违约金以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅。具体表现在两个方面：

    第一，强调违约金补偿性的理念。《合同法》第11 4条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……’’一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”而确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方

面，如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当增减，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性。其理念在于：其一，借鉴两大法系的立法经验，与国际接轨；其

二，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆地从事交易活动和经济流转。

    第二，有限承认违约金的惩罚性。《合同法》第11 4条规定：“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。’’即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明允许违约金带有

一定惩罚性。《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。’’此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。

    我国《合同法》之所以采取了以补偿为主，惩罚为辅的观点，主要有这么几个原因。一是由于合同主要是一种交易双方在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务，而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在

理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同谋取不正当利益提供了条件和机会。二是为了减轻当事人的交易风险，合同法要求违约金的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在缔约时无法合理预见，则交易风险会大大增

加，不利于鼓励交易，也与市场经济鼓励交易的原则相矛盾，而惩罚性违约金的弊端就在于它使当事人承担了不可预测的风险。三是惩罚性违约金易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保护正常交易的初衷，也违反了法律对公平、正义的根本价值取向。如果完全否认违约金的惩罚性，而认为其只是一种损害赔偿的预定，则很难与损害赔偿相区别。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金制度的固有特点，而且会使违约金完全取代损害赔偿，其结果是人为地制造违约金与损害赔偿形式的混淆。如果把补偿性作为违约金的唯一性质，则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而为追求某种非法利益故意违约，使违约金丧失了保障合同履行的作用。