1．借款人主体资格及还贷能力 2．借款申请书是否完备 3．保证人责任 4．发放贷款 5．检查贷款使用情况 乙方(借款人)应注意事项： 1．主体资格 2．贷款使用途径 3．还本付息 4．合同条款 5．法律规制 一、借款合同概念和特征 (一)借款合同概念 借款合同也称贷款合同或借贷合同，是指借款当事人之间，为了借贷一定数量的货币而明确相互权利义务关系的协议。出借货币的单位和个人，称为贷款人；用款单位或个人，称为借款人。 借款合同的法律依据有： (二)借款合同的特征 1、借款合同是一种双方法律行为。 这包括两层含义：一是借款行为是一种由双方或者借款人、贷款人和担保人三方共同完成的行为；二是指借贷行为是一种法律行为，即通过借贷双方有意识的借贷活动，从而产生了借款合同这一法律后果。 2、借款合同是双方当事人意思表示一致的法律行为。 借款合同是借贷当事人双方按照有关法律、法规的规定要求进行协商而达成一致意见的协议，其内容充分体现了借贷双方的真实意思。 3、借款合同是双务合同。 借款双方当事人均负有义务。贷款人所负主要义务是，按照合同约定的数额、期限及时拨付款项给借款人，借款人所负主要义务是按照约定的期限归还相同数额款项并支付利息，但当事人另有约定的除外。 4、借款合同的标的只限于货币，其他财产不能作为该合同的标的。 当贷款人将借款交给借款人后，借款人即取得所借款项的所有权，可以处分所借款项。这是由借款合同的目的决定的，也是由货币这种特殊种类物作为其标的决定的。 5、借款合同一般都要求借款人提供担保。 借款人要有一定的自有资金，并要有适用、适销的物资作为担保。借款人无力偿还贷款时，贷款人有权依照法律程序处理借款人作为贷款担保的物资和财产，如需要保证人时，保证人必须具有足够代偿借款能力。当借款人不履行合同时，由保证人承担连带偿还本息的责任，保证人履行保证责任后，有向借款人追偿的权利。 6、借款合同一般采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。 我国《合同法》第l97条之规定，借款合同应当采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。这也就是说，自然人之间的借款可以采用口头合同形式。 7、借款合同中，除自然人之间的借款合同为实践性合同外，其余均为诺成性合同。 一般情况下，借款合同一经订立，立即生效，具有法律效力，但自然人之间的借款合同自贷款人提供借款之时生效。我国《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。这也就是说，贷款人提供或交付借款，是自然人之间的借款合同生效的条件。 (三)借款合同种类 借款合同从不同角度可以作不同的分类。 按借款行业不同，贷款合同可以分为：工业贷款合同、农业贷款合同、商业贷款合同、基本建设贷款合同，等等。 按借款用途不同，贷款则可以分为：流动资金贷款、固定资产投资贷款、技术改造贷款、大修理贷款、结算贷款、小型农田水利贷款、灾区贷款、出口生产专项贷款、外汇和配套人民币贷款、补偿贸易贷款、委托贷款、代理委托贷款、城市土地开发和商品房贷款、对外承包项目人民币贷款，等等。 按借款人身份不同，贷款可以分为：全民所有制企业贷款、机关团体和部队贷款、事业单位贷款、集体所有制企业贷款、个体工商户贷款、私营企业贷款、农村承包经营户贷款、联营企业贷款、中外合资经营企业贷款、中外合作经营企业贷款、外资企业贷款，等等。 在上述这些合同中，覆盖面最大、使用频率最高的是：企业流动资金借款合同、固定资产投资借款合同、技术改造借款合同和商品流转借款合同，等等。 二、借款合同双方的条件 (一)借款人应具备的条件 根据l996年6月28日中国人民银行发布，l996年8月１日起执行的《贷款通则》第l7条规定：借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或者具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。 借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件，并且应当符合以下要求： 1、有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。 2、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。 3、已开立基本帐户或一般存款帐户。 4、除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50％。 5、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。 6、申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。 此外，《贷款通则》第20条对借款人还作了一些限制性规定，这些限制性规定是： 1、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。 2、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。 3、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。 4、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。 5、除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业 务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。 6、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。 7、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。 8、不得采取欺诈手段骗取贷款。 (二)贷款人应具备的条件 根据《贷款通则》第21条的规定，除自然人之间的借款外，贷款人必须是经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。 此外，根据《贷款通则》第24条，贷款人还必须遵守下列规定，： 1、贷款的发放必须严格执行《中华人民共和国商业银行法》第39条关于资产负债比例管理的有关规定，第40条关于不得向关系人发放信用贷款、向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款条件的规定。 2、借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款：不具备本规章及其他有关法律法规所规定的资格和条件的；生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；违反国家外汇管理规定的；建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的；在实行承包、租赁、联营、合并(兼并)、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、未落实原有贷款债务或未提供相应担保的；有其他严重违法经营行为的。 3、未经中国人民银行批准，不得对自然人发放外币币种的贷款。 4、自营贷款和特定贷款，除按中国人民银行规定计收利息之外，不得收取其他任何费用；委托贷款，除按中国人民银行规定计收手续费之外，不得取其他任何费用。 5、不得给委托人垫付资金，国家另有规定的除外。 6、严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。 三、借款合同的主要条款与形式 (一)借款合同的主要条款 《中华人民共和国合同法》第197条第二款规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。据此，借款合同的主要条款有以下一些： 1、借款的种类。 借款的种类决定借款的期限、利率和其他合同条款。因此，合同中必须规定好借款的种类。 2、借款的币种。 借款合同的标的是作为特殊商品的货币，根据不同情况可以是人民币也可以是外币。因此，合同中必须约定借款的币种。 3、借款用途。 这是借款合同的最主要内容，出借方可以据此监督借款方的资金使用方向。只有符合国家批准的信贷计划所规定的用途，并保证专款专用，银行和其他金融机构才能给予贷款。目前，我国的贷款范围还限于生产、经营、基本建设、技术改造和社会服务等。至于弥补亏损、工资福利、垫支税款等支出，不能申请和发放贷款。 4、借款金额。 这是指根据借款方申请、经银行核准的借款数额。借款人可以按约一次性提取借款，也可以分期分批地使用，但不得超额。 5、借款利率。 在中国，银行的借款利率是由国家根据区别对待、择优扶植、有所鼓励、有所限制的原则，对不同行业规定不同利率：借款合同均须根据这种规定的利率签约。 6、借款的期限。 中国的银行贷款有短期和中、长期贷款之分。短期贷款一般不超过1年。中、长期贷款可达l～5年，甚至更长。无论是短期贷款还是中、长期贷款。到期均需还本付息。 7、还款的资金来源及还款方式。 贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。国有企业偿还贷款的资金来源，可以是贷款项目投产后增加的产品利润，固定资产折旧基金和固定资产占用费等。乡镇企业偿还贷款的资金来源，可以是贷款项目投产后新增加的产品利润和固定资产的折旧基金等。在还款期间，企业的主管部门不得从所属企业贷款项目中提取利润和各项基金。基本建设“拨改贷”项目的利息。由建设银行按年计算，并在项目投产后，连同本金逐年偿还，且在新增项目增加的利润中支付。超过规定的还款期限，则由企业的自有资金支付。 至于如何归还，可以分期归还，也可以一次性归还。归还的方式不相同，应付的利率也相应不同。 8、保证条件。 借款合同必须规定保证条件，这是借款合同不同于其他经济合同的地方，借款合同的保证，以物资保证为主。在取得贷款方同意的情况下，借款人也可以采用保证人保证的方式。 9、合同的变更和解除。 我国的《借款合同条例》规定，发生下列情况之一的，允许变更和解除借款合同：①订立合同所依据的法规、政策、国家计划发生重大变化，原概算或预算发生重大变化甚至取消的；②原批准机关决定缓建或停建该借款项目的；③借款方经国家决定关闭、停产、合并、分立或转产，以致确实无法履行借款合同的；④由于不可抗力确实无法履行借款合同的。 此外，如借款方出现下列行为，经制止无效的，也可以导致出借方解除借款合同：违反财经纪律；不按规定用途使用贷款，或任意扩大项目规模；或管理不善，浪费严重，或进度缓慢，迟迟不能竣工的；或借款合同签订后，借款超过规定期限尚未用款的，都可以变更或解除原借款合同。 10、违约责任。 出借方的责任是：未能按期限提供贷款，应按违约数额和违约天数，并按银行规定的罚息计息方法，付给借款方违约金。借款方的违约责任是：①如果不按合同的约定用途使用贷款，出借方有权部分收回或全部收回贷款。对违约使用部分，按银行规定的利率加收罚息。②借款方如不按期偿还借款，出借方有权限期追回贷款，并按规定加收罚息。③借款方使用借款造成浪费或利用借款合同进行违法活动的，出借方有权收回本息。再由有关部门追究借款方的行政责任或经济责任。 11、争议的解决方式。 12、双方当事人约定的其他条款。 (二)借款合同的主要形式 借款合同一般采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款申请书、借款凭证、协议书等有关材料均为借款合同的组成部分。 自然人之间的借款合同形式由借贷双方当事人约定，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。 自然人之间的借款合同中没有约定借款人支付利息，或者虽然有约定，但是约定不明确的，可以认为借款人无须支付利息。 对于自然人之间的借款合同，如果约定了借款人要向贷款人支付利息的，借款的利率要遵守国家有关部门的规定，不得违反。 四、借款合同双方权利义务 (一)借款人的权利和义务 根据有关法律规定，借款人的权利主要有以下一些： 1、有权要求贷款人按时按量提供贷款； 2、借款合同对借款期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定时，借款人有权随时返还借款； 3、借款人有权在还款日期届满前向贷款人申请展期。 根据有关法律规定，借款人的义务主要有以下一些： 1、借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况； 2、借款人应当按照贷款人的要求定期提供有关财务会计报表等资料； 3、借款人应当按照约定的期限向贷款人支付利息； 4、借款人应当按照约定的期限返还借款。 (二)贷款人的权利义务 根据有关法律规定，贷款人的权利主要有以下一些： 1、贷款人有权要求借款人按期、按量归还贷款； 2、贷款人有权要求借款人提供担保； 3、贷款人可以按照约定，检查、监督借款的使用情况； 4、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除借款合同。 根据有关法律规定，贷款人的义务主要有以下一些： 1、按照合同约定的日期、数额提供借款； 2、不得预先在本金中扣除利息； 3、所提供的贷款的利率应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上、下限确定的范围执行。 五、借款合同订立程序 借款合同的订立，除了依照合同订立的一般程序外，还应履行下列特别程序的要求： (一)借款人向贷款人提出贷款申请 借款人必须填写包含借款用途、偿还能力、还款方式等主要内容的《借款申请书》，并提供以下资料： 1、借款人及保证人基本情况。 2、财政部门或会计、审计事务所核准的上年度财务报告，以及申请借款前的财务报告。 3、原有不合理占用的贷款的纠正情况。 4、抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件。 5、申请中、长期贷款的，还必须提供以下材料：(1)项目可行性报告；(2)项目开工前期准备工作完成情况的报告；(3)在开户银行存入了规定比例资金的证明；(4)经有权单位批准下达的项目投资计划或开工通知书；(5)按规定项目竣工投产所需自筹流动资金落实情况及证明材料。 6、贷款人认为需要提供的其他资料。 (二)贷款人对贷款申请的审查和批准 贷款人应当根据借款人的领导者素质、经济实力、资金结构、经济效益和发展前景等因素，评定借款人的信用等级。信用等级高的企业，优先取得 贷款；信用等级低的企业，应当限制贷款。评级可由贷款人独立进行，内部掌握，也可由有权部门批准的机构进行。 贷款人受理借款申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷 款的风险度。 贷款人应当按照审贷分离、分级审批的贷款管理制度进行贷款的审批。审查人员应当对调查人员提供的情况资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出贷款意见，按规定权限报有权审批人员批准。 (三)双方签订借款合同 所有贷款都应当由贷款人与借款人签订借款合同。借款合同应当约定贷款种类、贷款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认 为需要约定从其他事项。 保证贷款还应当由保证人与贷款人签订保证合同或者由保证人在借款合同上载明，并签名盖章。 抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同，并依法办理登记。 六、借款合同双方当事人违约责任 贷款人应按照合同约定的期限、数额及时将贷款交给借款人使用。如不能在规定的期限内提供贷款，应按用款额度和延期天数，偿付违约金。借款 人在合同签订后必须按合同规定的期限和贷款利息，如期还本付息，必须按期向贷款人提供有关经济计划及其执行情况的统计、会计报表等等，只有在 特殊情况下，才能变更和解除借款合同。不管是借款人还是贷款人，违反了合同，必须承担违约责任。 (一)借款合同中借款人的违约责任 借款合同中借款人的违约责任主要有以下几个方面： 1、借款人未按照约定的日期、数额归还借款的，应当支付逾期还款利息。 2、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 3、借款人未按照约定的期限返还借款的，应当支付逾期利息。 (二)借款合同中贷款人的违约责任 借款合同中贷款人的违约责任主要有以下几个方面： 1、贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。 2、银行、信用社等金融机构工作人员，因失职造成政策性贷款的浪费，或利用职务之便谋取私利的，应追究行政责任。情节严重的，应追究其刑事责任。 甲方(贷款人)签订与履行合同 甲方(贷款人)签订与履行合同时应注意： 一、借款人主体资格及还贷能力 借款人申请借款应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销适用的物资和财产作贷款的担保。为避免可能产生纠纷，贷款人应在贷款前，考查对方的资信状况。如果借款人不完全具备上述借款条件而需要借款时，可以申请贷款，但要有符合法定条件的保证人。遇此情况，贷款人要认真审查保证人的资信情况，还款能力，防止将来发生不能及时还款的情况，还要注意借款人与保证人恶意串通，损害贷款人利益情况的出现。如果经贷款人认真审查、评估后确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。 二、借款申请书 贷款人在与借款人洽谈订立合同时，首先，要注意借款申请书是否完备。借款申请书一般应包括以下一些内容：(1)借款人基本情况；(2)借款的金 额、期限、用途、预计还款时间及还款的资金来源、企业流动资金来源等；《3)担保情况；(4)企业主管部门的意见等。 其次，贷款人收到借款人的借款申请书之后，应根据国家的金融管理法规、规章和信贷政策规定，做好贷前调查工作，避免盲目和失误，为发放贷 款提供决策依据。经过详细的调查和评估后，调查人要写出相应的报告，对贷款项目提出结论性意见，并结合自己的资金承受能力，明确表示贷与不贷、贷多贷少、期限长短等书面意见，并报有关领导审查批准。领导应对贷前调登的各项内容进行全面的审查，如果认为调查的各项内容真实，申请合理，贷款投向、投量正确，偿还有保证，则应对该项目予以批准。 再次，在拟定借款合同书时，除了其应包括的基本内容，如：标题或合同的名称、合同当事人的名称和住所、合同编号、合同正文外，还要特别注 意应有双方法定代表人或者经法定代表人授权委托的经办人签名、盖章，同时还应加盖签约单位公章，并保证盖章单位的印章与签约单位名称一致。此 外，双方单位的开户银行及银行帐号、电话及电报挂号、邮政编码、签约时《与地点、有关机关签署的审核、鉴证、公证意见等也不应忽视。 最后，还应注意，在书写借款合同时，做到：(1)字迹清楚、端正、工整，保证书面整洁；(2)措辞准确无误，力求表意准确，而不要含糊不清、模棱两可；(3)合同条款全面、具体；(4)不得随意涂改，有笔误时，需经双方认可方可修改，并在修改处加盖双方公章。 三、签订书面合同 一般而言，借款合同是要式合同，应当采用书面形式，但这并不是说借款合同一定只是单一的书面文件：其实，借款申请书、借款凭证、相关的 议书等材料，也是借款合同的组成部分，合同当事双方一定要注意保管，不得遗失。只要存在足够的书面借款证据，即使不存在单一的书面借款合同， 也能证明借贷关系的成立。 四、关注合同条款 借款合同的主要条款有： 1、借款种类 借款种类是根据借款人的所有制性质、行业属性、借款用途等因素来划分的，划分的原因在于，不同种类的贷款在政策和原则上有所区别。 2、借款用途 发放贷款要求借款人专款专用，不准挪用。因此，在借款合同中必须详细写明借款用途，并要求借款人严格遵守。贷款发放以后，贷款人还应对贷 款的使用情况进行检查、监督，对挪用贷款的行为及时予以纠正，防止不当理的资金占用，确保按计划使用贷款，保证把贷款用到急需的项目上去，以 发挥贷款的最佳经济效益。 3、借款利率 借款利率从结构上划分，可以分为基准利率、法定利率、浮动利率、差别利率等几种。我国现行借款利率的管理实行贷款的基准利率和法定利率由 中国人民银行提出方案报经国务院批准后实施。人民银行各分支机构和其他各类金融机构可以在中国人民银行总行制定的利率浮动幅度范围内，以法定 利率为浮动基础，自行确定各种类、各档次的贷款利率。 4、借款期限 借款期限包括有效期限和履行期限。在借款合同中，当事双方订立的借款期限条款必须详细、具体、全面、明确'以确保合同的顺利履行，防止纠 纷的发生。 五、合同变更或解除 借款合同的变更是指借款合同签订之后尚未完全履行之前，双方当事人协商一致依照法定的条件和程序对原合同的内容进行增加、减少或改变。借 款合同的解除是指借款合同没有履行或者没有完全履行之前，双方当事人协商一致依照法定的条件和程序终止合同关系。 依据我国法律规定，借款合同在下列情况下，可以变更或解除：(1)订立借款合同所依据的国家计划及有关的概算、预算经原计划下达机关批准修 改或取消的；(2)工程项目经原批准机关决定撤销、停建或缓建的；(3)借款人经国家批准决定关闭、停产、合并、分立或转产，确实无法履行借款合 同的；(4)由于不可抗力或意外事故，致使借款合同无法履行的；(5)在借款合同履行过程中，确因决策不当，继续履行合同将造成更大损失或浪费的。 (一)合同变更或解除的承办人应具有合法资格。 合同的变更或解除产生的后果是在合同当事人之间产生新的合同法律关系或消灭原有的法律关系。尽管合同当事人资格因在签订时已经审查确定， 变更或解除时可不必审查，但在变更或解除合同时，仍应认真审查承办人的资格。因为在现实生活中，合同承办人的情况是会发生变化的，若不加审查，主观地认为原承办人当然具有变更或解除合同的资格，就有可能导致变更或解除的无效，从而产生纠纷。 审查承办人的资格，如果是法人的法定代表人或非法人组织的负责人，应审查能证实他们真实身份的证明、证件；如果是单位授权所属职能部门负 责人、业务人员或者其他人员承办，要审查是否具有正式、完备的授权委托书，否则属无权代理。 (二)借款合同的保证人只对经他同意、签字(盖章)的保证内容承担担保责任。 如果借款合同双方当事人未经保证人同意而变更借款合同，如延期还款、增加贷款等等，保证人不再承担变更后的借款合同的担保责任。借款合同的贷款人应特别注意此点，以保证贷款的安全性。 【案例】 张某是个体工商户，因经营需要，向当地城市合作银行申请贷款5万元，并签订了借款合同，合同约定，城市合作银行向张某发放贷款5万元，借期6个月，并由另一个体工商户李某提供保证担保，李某在借款合同的保证人栏目中签了字。此后，因5万元贷款对张某不够，张某申请增加贷款3万元，银行表示同意，并增发了贷款3万元。后张某经营不善，无力还贷，银行于是要求李某承担全部保证责任。李某不同意，银行于是诉至法院。法院判决李某在原借款合同范围内承担保证责任，即李某只对5万元贷款的本息承担保证责任。 (三)借款人一方发生关闭、停产或转产的，贷款人应注意审查其关停、转是否依法进行，是否经原登记主管机关进行变更登记，或经有关主管 部门批准。若属借款人自行关、停、转的，不能作为变更或解除合同的理由。 六、按期、足额发放贷款 借贷合同签订后，应由贷款人首先履行义务。贷款人履行义务的主要内容是：根据借款合同约定的期限和数额，将贷款划入借款人指定的帐户，或 向借款人支付现金。贷款人不能按期、足额发放贷款的，应承担违约责任。 【案例】 某农工商联合公司欲向某种子公司购买价值10万元的优质种子，大面积推广，由于资金紧张，便与该市农业银行签订了一份借款合同，约定由农业银行提供l0万元贷款用于购买优质种子，借期为8个月，并约定，合同生效后3 天内，由农业银行将l0万元贷款划入农工商联合公司指定的帐户。但合同签订后，农业银行迟延了15天才将贷款划入农工商联合公司指定的帐户，致使农工商联合公司在购买种子时，多付了3万元的涨价款。事后，农工商联合公司要求农业银行赔偿损失。因协商不成，农工商联合公司诉至法院。法院判决由农业银行承担违约责任，赔偿农工商联合公司因农业银行违约而多支付和涨价款。 七、检查、监督贷款使用情况 《中华人民共和国合同法》第202条规定："贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计 报表等资料。"这是《合同法》关于贷款人的检查、监督权利的规定。 贷款人发放贷款必须坚持贷前调查、贷时审查、贷后检查的制度。在后同履行过程中，贷款人有权也应该经常检查、监督借款人对贷款的使用情部，全面了解借款人的借款计划执行情况、经营管理状况、财务收支活动等，以保证信贷资金合理、有效地使用和安全回收。借款人有义务提供有关的财务会计报表等资料。 借款人不按照合同约定的借款用途使用贷款的，贷款人可以停止发放贷款、提前收回贷款或者解除借款合同。 【案例】 个体运输户黄某以购买汽车为名，向当地城市合作银行贷款l0万元，月息1分4厘，借期为半年。后黄某在买卡车跑货运还是买客车跑客运之间犹 豫不决。吕某是黄某的朋友，因做服装生意急需一笔资金，黄某遂将此贷款转借给了吕某，借期为3个月。城市合作银行发现此事后，要求黄某提前还 贷，黄某认为，贷款尚未到期，因而发生争议。城市合作银行为保证贷款的安全，于是诉至法院。法院判决认定，黄某的行为属于违约行为，并判决黄 某提前归还贷款，解除贷款合同。 乙方(借款方)签订与履行合同 乙方(借款方)在签订与履行合同中应注意： 一、贷款人主体资格 根据《贷款通则》第21条之规定，在我国，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或 淦融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。又根据1998年7月13日通过的《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》第5条规定，未经 中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者从事非法金融业务活动。 在实际生活中，某些单位冒用"银行"字样，与他人签订贷款合同，收取高额利息，属于违法行为，其所签订的借款合同无效。还有一些企业，因 经营困难，资金紧张，但通过合法渠道又无力筹措资金，便向其他企业借款，签订借款合同，而其他企业具有闲置资金，又乐于收取高额利润，也愿意与之签订合同。实际上，由于这些企业并没有从事金融信贷业务的资格，其所签订的借款合同依法应属无效合同。 另外，有些企业明知企业单位之间不能随便借款，却以："联营"等形式为名，行借款合同之实，以此来规避法律，这也是违法的，应予禁止。还有些企业向金融机构借款后，又转贷给其他企业，所有这些，都是法律所不允许的。 【案例】 某市民族工艺厂与该市外贸公司于1993年10月签订了一份联合经营民族工艺品的合同。合同约定：外贸公司出资l0万元，民族工艺厂负责经营，不 论盈亏，民族工艺厂每月固定给外贸公司5000元利润，营利多的话，外贸公司再另行分成，联营期半年，联营期满后，民族工艺厂返还外贸公司l0万元 本金。同年10月15日，外贸公司将l0万元流动资金转入民族工艺厂账户。后由于经营不善，民族工艺厂大量亏损，既未能给外贸公司支付利润，合同 期满时也无力返还外贸公司的本金。于是，外贸公司于l994年5月20日诉至法院，要求法院判令民族工艺厂支付其本金10万元，利润3万元。 本案涉及的合同，从表面上看，一个投资，一个经营，是联营合同，而且，合同名字中也明确认为是联营合同。但联营的基本特点是共同投资、共 同经营、共享权益、共担风险。也就是说，联营必须是共同经营，共负盈亏。但本案中，外贸公司既不参加经营，也不承担风险，而是按固定数额取得收益，可见，民族工艺厂与外贸公司之间名义上是联营，实质上不是联营合同，二者之间是以联营为名，行借贷之实。 根据l990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，"企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资， 但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规． 应当确认合同无效。"因此，本案中的联营合同无效。 又根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，对于这种明为联营，实为借贷的合同，"除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。" 因此，法院判决，民族工艺厂返还外贸公司的本金l0万元，对约定给予外贸公司的3万元利润予以收缴，并对民族工艺厂处以相当于银行利息的罚款。 二、合同内容合法 根据我国《合同法》的规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 借款合同要成立，其内容必须合法，这是首要、基本的条件之一。在实践生活中，有很多借款合同因内容违法而导致无效。如，擅自提高或降低利 率；贷款人不按国家信贷政策、信贷计划规定的借款用途发放贷款等等。 因此，在签订借款合同时，合同当事人一定要遵守国家的法律、法规和国家的信贷政策、计划等，以保证合同的有效性，避免产生纠纷，带来不必 要的经济损失。同时，也就维护了国家和社会的利益。 三、解除或变更合同 借款合同变更或解除时，乙方应注意的问题主要有以下一些： (一)借款合同变更或解除时。 借款人已经占用的借款和应付的利息，除国家另有规定的以外，应按原借款合同的规定偿付。 (二)双方当事人就合同的变更或解除进行协商。 一般应采取书面形式或者做好书面记录。 双方协商变更或解除合同的文书、电报等，只要足以证明双方当事人就变更或解除合同已达成一致的意见，即可视为对原合同的变更或解除。 (三)应注意变更或解除合同的期限。 变更或解除合同的建议或答复，应在双方协议的期限内或有关业务主管部门规定的期限内提出。双方协议的期限，是指双方在原合同中约定变更或解除合同的建议和答复的期限。没有约定期限的，按国家有关部门的规定执行。一方当事人提出变更或解除合同要求的时间和对方当事人答复的时间，只有在约定或规定的期限内，才能产生法律效力。否则，应承担相应的法律责任。 四、要求贷款人依约按期放贷 借款合同签订后，贷款人应当按合同的约定发放贷款，这是其基本义务。但在我国目前资金短缺，金融市场尚不发达，资金融通渠道不很畅通的情况下，实际生活中，往往存在借款人求助于贷款人的现象。因此，有的贷款人并不认为自己与借款人是地位平等的民事主体，在借款合同签订后并不按合同约定的时间发放贷款，而是想什么时候发放便什么时候发放。 殊不知，要求贷款人依约按期发放贷款是借款人依法享有的权利。根据我国《合同法》第201条之规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。 五、依约使用贷款 借款人必须按照借款用途使用贷款，不得挪作他用，不得利用贷款进行违法活动。同时，借款人还必须接受贷款人对贷款使用情况的检查、监督， 并及时提供有关的财务会计报表及资料，配合贷款人的检查、监督。 《中华人民共和国合同法》第203条规定，"借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。"可见，不得随便挪用或改变贷款用途是借款人应该严格履行的基本义务。 在借款合同履行过程中，由于情况发生变化，需要改变约定的借款用途时，借款人应及时向贷款人提出变更合同的要求，在贷款人同意变更之后， 借款人才可以按照新的约定使用贷款。否则，便属于借款人违约，将会面临可能的制裁。 如果借款人既不想变更借款合同，又不能将贷款用于原合同约定的用途，就应提前将贷款归还贷款人。这样，借款人还可以节省一笔利息。依据《合同法》第208条的规定，"借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。" 六、主动还本付息 贷款到期，借款人应主动还本付息。如果由于主、客观原因致使自己不能按期还款，则应主动与贷款人联系，在还款期限届满之前向贷款人申请展 期。贷款人同意的，可以展期。否则，便属违约。 若借款人不能主动归还贷款本息，又不申请展期，贷款人在催告无效的情况下，可以依照中国人民银行的规定，直接扣收借款人帐户上的存款，包 括预收货款。 七、民间借贷 借款是日常生产和经营当中，人们经常碰到的现象，为借款而签订借款合同也是司空见惯的事情。然而，借款合同种类繁多，借款合同的内容和要 求也会随着借款主体(即借款人和贷款人)和借款用途的不同而不同。 前面我们论述的主要是金融机构对非金融机构的贷款，其实，在我们国家，法律除允许金融机构经营金融业务，发放贷款外，也允许民间借贷的存 在。所谓民间借贷，是指在民间广泛存在的私人之间的一种便捷的资金融通方式。民间借贷一般涉及的金额小，形式灵活，能给广大普通群众的日常生 活带来诸多方便。因此，我国法律允许民间借贷的存在。 但有一点也必须提醒大家注意。在我国，法律对民间借贷和金融机构的贷款活动的要求是不同的，因此，大家必须区别对待。 【案例】 1998年7月，章某向聂某借款人民币2万元，期限为6个月，约定利息为每月5％，计算复利。同年ll月，章某向聂某偿还了本金及利息共计2．3 万元，但聂某认为章某尚欠利息3 802元。聂某向章某追讨剩余的利息，章某没有支付。于是聂某向法院起诉要求法院判令章某支付剩余利息。 显而易见，本案的焦点问题是，民间借贷如何计算利息?是否可以计算复利? 关于这个问题，最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中规定："民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地法院可根 据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数)。超出此限度，超出部分利息不予保护。"此外，还规定： "出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利息超过第六条规定的限度时，超过部分的利息不予保护。" 根据这些规定，民间借贷的利率可以高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，而且不得计算复利。当事人因民间借贷发生纠纷时， 法律只保护相当于银行同类贷款利率4倍的民间贷款利率，超过部分，如果借款人愿意偿还，法律不予禁止；如果借款人不愿偿还，法律则免除其超出 部分的责任。也就是说，民间贷款当事人约定的利率如果低于银行同类贷款利率的4倍，按实际利率计算偿还，如果高于银行同类贷款利率4倍的，则 只能按4倍偿还。 本案中，借贷双方约定计算复利是非法的，不受法律保护。月息5％是否受保护，则可根据上述计算方法，结合银行当时的同类贷款利率确定。 附录：人民币资金借款合同参考文本 借款合同 贷款人-- 签订时间：--年--月--日 地点： 借款人-- 签订时间 月--日 地点： 借款人(以下简称甲方）：-- 贷款人(以下简称乙方）：-- 甲方因--的需要，向乙方早请--贷款，乙方同意向甲方发放上述贷款：甲、乙双方遵照有关法律规定，经协商一致，订立本合同。 第一条贷款项目、种类、金额、用途、利率、期限如下： 项目 种类 金额(大写) 用途 利率 期限 年 个月(自 年月 日至 年月 日) 第二条本合同生效后，甲方在提用贷款前。应向乙方提交具体提款计划，并按提款计划提款。 乙方应在甲方按提款计划办理提款手续后--个营业日内将贷款放出。 第三条 甲方用下列资金归还本合同项下借款本息： 1、 2、 第四条 甲方应在本合同约定的借款期限内归还全部借款本息，并按乙方要求向乙方提交具体还款计划，按还款计划还款。 第五条本合同项下贷款，自乙方划拨贷款之日起计息，按结息。在本合同有效期内遇国家调整利率，本合同项下贷款利率也有变化时，乙方毋需 通知甲方，从调整之日起即按调整后的贷款利率计算利息。 第六条本合同项下借款本息，由取得乙方认可的担保人以保证或(和)抵押的方式提供担保，并另行签订《保证合同》或(和)《抵押合同》作为本 合同的附件和本合同生效的前提条件。 第七条在本合同有效期内，乙方有权检查贷款使用情况，甲方应按乙方要求向乙方提供情况和资料。 第八条合同的变更、解除 1、本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更和解除本合同。 2、甲方需要延长借款期限，应在借款到期前--个营业日内向乙方提出申请，经乙方同意(有担保人的，应经担保人同意)签订延期还款协议。 3、甲、乙任何一方，需要变更本合同的其他条款时均应及时书面通知对方，并经双方协商一致，达成书面协议。 4、甲、乙任何一方需解除合同时，应及时书面通知对方，并就合同解除后的有关事宜协商一致达成书面协议。解除合同的协议达成后，甲方已占用 乙方的贷款和应付利息应偿付给乙方。 5、在本合同有效期内，甲方因实行承包、租赁及其他原因而改变经营方式时，应最迟于--天前通知乙方。乙方有权参与清产核资和承包、租赁、 兼并等合同(协议)的研究。甲方如要将本合同项下的权利、义务转让给第三者，应经乙方书面同意，并由受让单位和乙方重新签订借款合同。 6、在本合同有效期内，甲、乙任何一方变更住所、通信地址时，应在变更后 天内书面通知对方。 第九条违约责任 1、甲方未按提款计划，按时到乙方营业部门办理提款手续，又未和乙方达成变更提款计划协议，应根据违约的金额和违约天数，每日付给乙方万分 之--的违约金。 乙方未按本合同第二条的约定，向乙方提供贷款，应根据违约的金额和违约天数，每日付给甲方万分之--的违约金。但出现本条第2项、第5项、 第8项和第9项的情况时除外。 2、甲方未按本合同约定的用途使用借款，乙方有权停止发放贷款，收回已发放的部分或全部贷款并对违约使用部分，按银行规定加收--％的利息。 3、甲方未按本合同约定的还款计划归还借款本息，也未与乙方签订延期还款协议，或所延期限已到仍不能归还借款时，乙方有权限期或主动追回逾 期贷款。对逾期贷款，乙方按银行规定加收--％的利息。 4、乙方擅自提前收回已发放的贷款，应按违约金额和违约天数每日向甲方支付万分之的违约金。但出现本条第2项、第5项、第8项和第9项的情况 时除外。 5、甲方在乙方按本合同第五条的约定调整本合同项下贷款利率后，不按新的利率计付利息时，乙方有权停止发放新贷款，提前收回已发放的贷款。 6、甲方违反本合同第八条第5项、第6项的约定，或者乙方违反本合同第八条第6项的约定，对方均可要求违约方支付贷款总额万分之--的违约 金，造成对方经济损失的，还应赔偿对方经济损失。 7、甲、乙任何一方擅自变更本合同其他条款或擅自解除合同，或者甲方擅自转让本合同项下权利、义务，应按贷款总额的万分之--向对方支付违 约金。对方要求继续履行合同的，应继续履行本合同。 8、甲方向乙方提供的情况、报表及其他资料不真实，乙方可责令对方限期纠正。甲方拒不纠正时，乙方可停止发放贷款，提前收回已发放的部分或 全部贷款。 9、在本合同有效期内，甲方或保证人因经营管理不善，发生亏损或虚盈实亏，或与第三者发生债务纠纷，或者抵押财产发生损毁、灭失，危及贷款 安全时，乙方可停止发放贷款，并可提前收回已发放的贷款。 10、上列第2项、第3项、第5项、第8项和第9项贷款，乙方可直接从甲方存款账户中扣收。对逾期贷款，需要其他金融机构协助扣收时，可商请 其他金融机构代为扣收。 11、本条所列违约金的支付方式，双方约定如下： 第十条甲、乙双方商定的其他事项： 第十一条合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决或者通过调解解决。协商或者调解不成的，可以向合同 签订地的人民法院起诉。或者另行协议向仲裁委员会申请仲裁。 第十二条本合同未尽事宜，按国家有关法律、法规和金融规章的规定执行。 第十三条甲方向乙方提供的借款申请书、分期提款和还款计划、分期提款凭证、双方签订的延期还款协议书和其他有关变更本合同条款的协议， 以及乙方要求甲方提供的与本合同有关的其他材料，均为本合同的组成部分。 第十四条本合同自甲、乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖单位公章之日生效。有担保合同的，和担保合同同时生效，至本 合同项下贷款本息全部清偿时，本合同自动失效。 第十五条本合同正本一式二份，甲、乙双方各执一份。 (责任编辑：漆律师) |
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