风险提示：

       建设工程合同存在的风险很大。主要表现为合同主体不具备资格；或借用营业执照和资质证书；或越级承包、非法转包；或违反法定建设程序或垫资条款带来的风险以及价款约定、索赔条款等带来的风险。

    一、建设工程合同的概念和特征

    (一)建设工程合同的概念

    建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。

    (二)建设工程合同的特征

    1．建设工程合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。

    2．建设工程合同为要式合同。合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。

    3．合同的主体资格有特定要求。关于建设工程合同当事人的主体资格，有关法律、行政法规对其规定了比较严格的条件。就发包人而言，一般是法人或者其他组织，也可以是个人。除要求某些工程项目的建设单位必须是经批准的投资计划的具体执行者以外，根据建设部、国家工商行政管理局发布的《建筑市场管理规定》规定，发包建设项目的单位和个人还应当具备下列条件：(1)是法人、依法成立的其他组织或自然人；(2)有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员；(3)实行招标的，应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。不具备后两个条件的，须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等代理。

    至于承包人，则应当为单位，即必须是依法成立的企业法人或者其他经济组织。由于建设工程具有规模大、质量高等特点，国家有关法律、行政法规或者规章对建设承包单位规定了比较严格的资质条件。对从事勘察、设计和施工工作的承包人，包括承包工程勘察、设计、施工和建设构配件、非标准设备加工生产的单位，则必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证明等证件，才能与发包人签订建设工程合同。其中，跨省、自治区、直辖市承包工程的勘察设计单位和施工企业，还必须分别依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》、《施工企业资质管理规定》办理有关的手续，取得承包工程建设任务的资格，才能按照其资质等级和核准的经营范围承包建设工程任务，成为建设工程合同的当事人。

    4．建设工程合同的标的，一般均是大型不动产建设项目，经济意义非常大。

二、建设工程合同常见风险

    1．合同主体不具备资格

    根据规定，签订建筑工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。

    2．借用营业执照和资质证书

    根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。

    3．越级承包

    我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。

    4．非法转包

    根据《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。凡以上述禁止形式进行非法转包的建筑工程合同，属无效合同。

    5．违反法定建设程序

    建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效。发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。

    6．不同的合同价款约定方式带来的风险

    合同示范文本中规定了三种合同价款约定方式：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。其中固定价格合同给承包人带来的风险最大。固定价格合同，业主的风险很小，主要承担不可抗力的风险和合同规定的其他风险，承包商承担的风险包括价格风险和工程量风险。价格风险主要来自于三个方面，一是报价计算错误。二是漏报项目。固定价格应包含合同规定的所有工程费用，出现漏报均属于承包商的风险，由承包商来承担由此引发的各种损失。三是不正常的物价上涨和过度的通货膨胀。合同确定以后，市场价格变化的风险就由承包人来承担，缺少对市场价格的充分估计，就会带来很大的风险。工程量风险一是来自于工程量计算的错误。可能存在于业主提供的工程量清单的计算错误，也可能出自承包商造价人员的计算错误。二是合同范围约定不清或工程项目未列全。三是投标报价时设计深度不够，图纸简化，造成工程量计算减少。

    7．合同中的垫资条款存在的风险

    垫资兴建工程，为我国行政法规所明令禁止，合同中出现这类条款，将导致合同部分或全部无效。但是在投资体制不够健全、项目投资法人责任制不完善，融资困难的现实状况下，施工单位只能采用变通的垫资方式来增强市场竞争力。但是，在涉及垫资及垫资条款的合同时，一定要慎重。

  8．材料供应条款存在的风险

  材料供应一般可以采取承包商按约定标准采购或建设方自行供应两种方式。但在实践中，经常会遇到建设方指定材料供应商的情况，按照《建筑法》的规定这是绝对不允许的。应该说这是一种不正当竞争的手段。从实际运作情况来看，供应商提供的材料价格往往高出市场价格，其材料质量也不尽人意，中间的更换、退料手续因建设单位指定厂家的关系也非常难办。对于可调总价的合同，价格因素倒不是主要的，对于固定价格合同则存在极大的风险。

    9．合同索赔条款的不确定带来的风险

    工程索赔是转移工程风险、维护自身正当权益，避免损失，增加利润的一项重要手段，目前在国外运用比较普遍，所以签好合同可以说是索赔成功的前提。合同索赔条款的不确定性将会给合同当事人双方带来很大的效益风险。

三、如何预防建设工程合同的风险

    1．投标过程中的风险防范

    要准确把握价与量，在合同签订中，明确约定固定价格包含的风险范围。这样一方面可以预防因界定模糊而承担更多得不到补偿的风险，另一方面，只有明确了总价或单价包含的范围，我们才会清楚自已需要承担哪些无费用补偿的风险并加以防范。对于风险费用的计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法应明确细化，避免日后双方因理解不同而产生纠纷。

    2．合同审定签字阶段的风险防范

    建设工程合同条款确定后，工程合同盖章前，需要对合同做最后的把关，检查是否存在疏漏，另外，签约过程的前述阶段一般由专门人员具体承做，往往不能综合企业和工程全局，所以企业相关部门和企业负责人一定要在此阶段对合同进行最终审阅，从全局和整体出发，进行把关。具体做法如合同会签。

    3．签订合同的风险防范

    工程合同既是项目管理的法律文件，也是项目全面风险管理的主要依据。项目的管理者必须具有强烈的风险意识，学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款，对项目可能遇到的风险因素有全面深刻的了解。否则，风险将给项目带来巨大的损失。例如：在我国承建非洲某国公路的施工承包合同中，因技术条款中忽略了铺路砾石的强度指标，施工中不得不进口砾石，工程成本大幅度提高，导致工程严重亏损。合同是合同主体各方应承担风险的一种界定，风险分配通常在合同与招标文件中定义。

    4．工程索赔的风险防范

    工程索赔是一种权利要求，其根本原因在于合同条件的变化和外界的干扰，这正是影响项目实施的众多变化因素的动态反映。工程索赔贯穿项目实施的全过程，重点在施工阶段，涉及范围相当广泛。比如工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、不利自然条件或非乙方原因引起的施工条件的变化和工期延误等。我国《建设工程施工合同示范文本》关于工程索赔也作了相应的明确规定。这些索赔条款可以作为处理工程索赔的原则和法律依据。利用合同条款成功地进行索赔不仅是减少工程风险的基本手段，也反映了项目合同管理的水平。

     5．利用合同形式进行风险防范

    根据工程项目的特点和实际，适当选择合同报价方式，降低工程的合同风险。例如：对于水文地质条件稳定且承包单位有类似施工经验的中小型工程项目，实际造价突破计划造价的可能性不大，其风险量较小，可以采用自留加风险控制策略，用总价合同的报价方式；对于工程量变化的可能性及变化幅度均较大的工程项目，其风险量较大，应采用风险转移策略，用单价合同报价方式，将工程量变化的风险全部转移给甲方；对于无法测算成本状况的工程，贸然估价将导致极大风险，只能用成本加酬金合同的报价方式，将工程风险全部转移给建设方。

    对承包商而言，不善于工期索赔必然导致工期延误的风险；不善于费用索赔必然导致巨大的经济损失，甚至亏本。实践证明，如果善于进行施工索赔，其索赔金额往往大于投标报价中的利润部分。因此，树立合同意识、风险意识和索赔意识，重视风险管理对降低工程风险是非常重要的。

·案情

    某陶瓷公司为扩建厂房与甲建筑公司签订了建筑工程承包合同，约定由甲建筑公司完成全部的工程。同时陶瓷公司与设计院就施工设计图订立了合同，约定由设计院负责该扩建厂房的设计。甲建筑公司按照施工图纸破土动工，在施工一段时间后，发现按其目前的施工速度不可能按期完成工程，于是与乙建筑工程队约定：由乙建筑工程队完成厂房室内装置设施，并在规定时间内交付，完成后由甲建筑公司支付总建筑价款的20％作为乙建筑工程队的报酬。在乙建筑工程队加入的前提下，甲建筑公司最终在合同规定期限界满之前完成了施工任务。陶瓷公司在竣工验收时发现该厂房无法正常使用，室内装置不符合陶瓷公司生产的条件。于是陶瓷公司要求甲建筑公司就该室内装置工程全部返工重新装置，并赔偿因厂房无法使用而导致的损失。甲建筑公司告知陶瓷公司，室内装置是由乙建筑工程队完成的，陶瓷公司可以向乙建筑工程队要求返工并赔偿损失。陶瓷公司认为自己是与甲建筑公司签订的建筑工程承包合同的，对于出现的工程质量问题，甲建筑公司应承担违约责任，赔偿损失。甲建筑公司认为自己已履行了告知义务，并且也是严格按照图纸施工的，并未出现任何质量问题，而室内装置工程是由乙工程队完成的，陶瓷公司应要求乙建筑工程队予以赔偿，所以其不承担赔偿责任。在协商未妥的情况下，陶瓷公司向法院提起诉讼。经查发现：该图纸设计本身存在问题，而且该甲建筑公司并未取得陶瓷公司的同意擅自将工程分包于乙建筑工程队。

·争议焦点

    未经发包人同意擅自分包，工程质量不合格分包人应承担何种责任?

·专家点评

    《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第280条规定“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

    建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在订立建设工程合同的过程中，发包人可以与总承包人订立一个总承包合同，将勘察、设计、建筑等全部工程交由一个承包人承包，至于工程的各个环节、部分可由总承包人经发包人同意交由第三人完成。发包人也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，即发包人与勘察人、设计人、施工人成立分包合同。分包合同是由勘察、设计、施工承包人就其承包的工程建设任务部分的完成与第三人签订的合同。分包合同中的承包人就其所承包的工程部分各自向发包人负责，各个承包人之间并无联系。但发包人在分别与承包人订立合同时，不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。如果发包人将本可以由一个承包人完成的建设工程分别承包给多个施工单位，致使出现一个现场多个施工单位的局面，可能会导致产生工程质量无法保障的问题。所以法律严禁发包人随意肢解工程建设。在总承包合同中，总承包人应就整个工程质量、安全等方面向发包人负责，发包人只与总承包人订立建设工程合同，产生直接的债权债务关系。按照合同法规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，也就是承包人可通过分包的方式将部分工程交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但承包人在分包时要严格适用分包条件：1．承包人必须经发包人同意才可将部分工程交由第三人完成，如果未经发包人同意擅自将工程交于第三人，应由承包人向发包人承担全部责任，不得以第三人为由推卸责任。2．承包人只能将部分工程，且非主体工程分包，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。3．分包人必须具备相应的资质条件，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时分包单位不得再将其承包的工程再分包，以确保工程质量，防止工程层层分包，出现“豆腐渣工程”。

    本案中的乙建筑工程队是甲建筑公司在未征得陶瓷公司同意的前提下，擅自将建设工程的屋内装置设施工程分包的情况下接受工程的，并未与陶瓷公司之间产生直接的债权债务关系，乙建筑工程队只与甲建筑公司之间建立了合同关系。因此，陶瓷公司可向甲建筑公司主张赔偿请求，甲建筑公司不得以室内装置设施工程是由乙建筑工程队完成为由，拒绝向陶瓷公司承担责任。同时工程不合格与设计院所提供的不合格的设计图存在关系，设计院应对其提供的设计图负瑕疵担保责任。本案中应由设计院与甲建筑公司共同向陶瓷公司承担赔偿责任。

·案情

    2000年4月10日，某超市与东方公司签订了一份建设工程合同，约定由东方公司承建某超市的空调工程，总造价为130万元。该项工程完工后，某超市声称空调工程出现漏水等质量问题。不久双方委托了本省质量技术监督局鉴定，作出一份《质量鉴定报告》。结论是：该项工程实际使用的施工材料与设计所选用的材料不符，施工工艺不符合规范要求，应全面返工。双方协商未果，某超市起诉东方公司，要求赔偿损失170余万元。东方公司以某超市当时尚欠东方公司工程款为由提出反诉，要求某超市支付工程余款15万元和新增部分的工程款10万元。同时东方公司提出证据证明某超市从工程竣工后一直占有、使用该项工程。当工程完成时东方公司就提出要求某超市验收工程的要求，某超市以工程质量不合格为由，拒绝办理验收手续，但占有、使用工程一年多。

·争议焦点

    建设工程未验收，发包人能否占有、使用建筑物，并拒绝支付工程款?

·专家点评

   《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

    在本案中，此项中央空调工程完工后，某超市既已提出了工程不合格的问题，而且双方委托了质量技术监督局鉴定，根据其报告结论来看，该项工程不符合规范要求，应全面返工。既然工程不合格，那么某超市在东方公司无偿修理或返工、改建之前拒绝支付工程款是合理的，同时还可以要求东方公司赔偿因其工程不合格而造成的损失。但某超市在拒绝办理正常的验收手续前擅自使用该项工程已一年多，这是违法的。依据法律规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自使用造成质量或其他问题，由发包方承担责任。但工程不合格是因东方公司的原因造成的，在此并不能免除东方公司的瑕疵担保责任，所以某超市的损失应由东方公司承担。

避险方案

    合同谈判前，应设立专门的合同管理机构实施监督、管理、控制。要深入了解发包人(或承包人)的资信、经营作风和订立合同应当具备的相应条件。依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有理有节的谈判显得尤为重要。加强合同履行时管理，记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。对于预测到的合同风险，在谈判和签订合同时，采取双方合理分担的方法。要学会科学的索赔方法。熟悉索赔业务，注意索赔策略和方法，严格按合同规定要求的程度提出索赔，合理合法地转移工程风险。