◆案倩

        原告(反诉被告)：原通工程公司。

        被告(反诉原告)：被冠公司。

       2005年5月20日，被冠公司和原通工程公司签订协议书，业主为劳动和社会保障部规划财务司，发包方为被冠公司，承包方为原通工程公司。双方就承建劳动和社会保障部中央机房工程项目进行了约定。其中第5条(合同价款和结算)约定：1．根据工程量和双方约定的工程量清单，合同总金额为l80万元整；2．该合同条款为相对包死价格，如果因业主方原因发生小的变更和洽商，将不再作价款调整，除非因业主方原因发生大的设计变更和增加大的工程量，此价款可根据被冠公司变更单和增加工程量清单再做适当调整；3．合同签订后，被冠公司给原通工程公司付30％工程款作为预付材料款，开工l5天后，且工程量

过半，被冠公司向原通工程公司支付40％工程款，在工程竣工经业主验收合格后且收到业主足额款项后，被冠公司向原通工程公司支付20％工程款，业主足额款项后支付5％的工程款，质保期满后在被冠公司收到业主足额款项后结清尾款。协议书第8条第2项约定：双方签字同意的有关涉及修改文件、洽商记录、会议纪要等均为本合同附件，与合同正本具有同等法律效力。

        2005年6月18日至2005年11月18日，双方签订的13份洽商记录中涉及的工程价款合计209014．96元。

        2006年2月20日，被冠公司和原通工程公司签订补充协议书，约定：双方在原合同基础上增加视频会议室的装修和电气施工等工程。根据工程量和双方约定的工程量清单，合同总额为439002．96元。

       2007年5月8日，博业工程咨询公司出具博业结审字(2005)025—18号《劳动和社会保障部中央机房工程结算审核书》，表明补充协议书项下的工程造价明细，工程总价(80％折)为439002．96元。

       工程造价汇总表、工程预算书、工程预算表和工程取费表，表明补充协议书项下的工程造价明细，工程总价(80％折扣)为439002．96元。

◆诉辨

    原告(反诉被告)原通工程公司诉称：2005年5月，被冠公司承包了劳动和社会保障部中央机房工程。被冠公司和原通工程公司协商由原通工程公司分包中央机房工程部分施工项目，于2005年5月20日签订《劳动和社会保障部中央机房工程施工协议书》(以下简称协议书)。工程价款为180万元。施工期间因被冠公司追加施工项目，被冠公司和原通工程公司于2006年2月20日签订了《劳动和社会保障部中央机房合同补充协议书》(以下简称补充协议书)。工程价款为439002．96元：另外，在施工期间根据业主和被冠公司要求，原通工程公司增加了其他施工项目，同时签订了洽商记录，工程价款合计209014．96元。施工期间及完工后被冠公司累计支付工程款2149002．96元，尚欠余款299014．96元，原通工程公司多次追要，被冠公司以种种理由拒绝支付。

    被告(反诉原告)被冠公司辩称：协议书的第5条第2项有规定，合同的洽商不应变更价款，洽商记录中有一部分价款已经包含在补充协议书中，故有重合的部分。被冠公司是按照协议书的约定付款的，但源通工程公司推翻协议书中关于包死的约定，故被冠公司提出反诉，公司现已付的款项已经多出应付的款项。

被告(反诉原告)被冠公司反诉称：因被冠公司总包劳动和社会保障部中央机房工程，原通工程公司愿意分包其中部分装修工程。2005年5月20日，被冠公司和原通工程公司签订协议书，约定原通工程公司分包该工程的土建工程(装饰工程)、电气工程、暖通工程、门禁系统、漏水报警系统、动力环境监控系统。原通工程公司应做好与机房网络布线工程、机房专用空调和UPS电源工程相关的配合工作。工期自2005年5月13日起至2005年6月30日止，工程价款为l80万元．该协议书价款为相对包死价格，如果因业主方原因发生小的变更和洽商，将不再做价款调整，除非因业主方原因发生大的设计变更和增加大的工程量，此价款可根据被冠公司变更单和增加工程量清单再做适当调整。验收审计完在被冠公司收到业主足额结算款项后支付95％工程款，在质保期满后支付剩余5％尾款。工程施工过程中，被冠公司的现场人员给原通工程公司签过部分洽商。2006年2月20日，被冠公司和原通工程公司签订补充协议书，约定因在原合同基础上增加视频会议室的装修和电气葱工等工程。工程价款为439002．96元。2007年5月8日，业主委托第三方对整个工程作了审计，根据审计结果，应当减项工程款为399207.60元。被冠公司已经按约支付原通工程公司2149002．96元。但原通工程公司又拿出洽商单要求被冠公司支付额外工程款，实际上是推  翻了原协议书中关于工程价款相对包死的约定，被冠公司认为，双方应当诚信履行合同，既然洽商增项要增加费用，则减项工程自然也要减少费用。因此，根据第三方的审计结果，减项工程费用为399207．60元，原通工程公司应当返还。故请求法院判令原通工程公司返还工程款399207．60元。

    原告(反诉被告)原通工程公司对反诉辩称：审计的结果只是在支付合同价款的时间上有一个约定，但不影响支付工程价款的金额；相对包死区别于绝对包死，而且上面注明了发生大的变更可以进行调整；有重叠的部分已经撤销，故洽商的记录与补充协议是没有任何重叠的地方。

   ◆审判

    法院认为：被冠公司和原通工程公司签订的协议书及补充协议书，均系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。一审法院认为依据本案协议书的第5条(合同价款和结算)的约定：该条款为相对包死价格。且洽商记录产生于签订补充协议书之前，而补充协议书的内容为增加工程量及确定增加工程量的价格。原通工程公司并未举证证明在补充协议书的签订过程中双方未考虑该洽商记录。因此，在原通工程公司未举证证明其所提交的洽商记录并非“小的变更和洽商”，且未提交符合协议书第5条约定的“被冠公司变更单和增加工程量清单”的情况下，法院认为被冠公司不应给付原通工程公司洽商记录所载价款。

    一审法院认为依协议书第5条第3项，原通工程公司认为涉讼工程是2005年底验收，而被冠公司认为涉讼工程是2007年2月底验收的，根据双方于2006年2月20日签订补充协议书以及工程结算审核书于2007年5月8日作出的事实，判断工程验收时间应在2006年2月20日至2007年5月8日之间，原通工程公司认定的验收时间明显有误，法院根据被冠公司的陈述来作为认定本案事实的依据，即认定工程验收时间为2007年2月底，并参照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，认定本案涉讼工程未过保修期。被冠公司认为业主还没有给付尾款，原通工程公司虽认为业主已经足额支付被冠公司相应工程款，但未证证明被冠公司收到业主足额尾款，故本案质保金给付条件已经满足了“审计结束”的条件，但尚未满足“质保期满”及“业主足额付款”两个条件。

    另外，一审法院认为被冠公司提出因工程量的减少而应扣减工程款399207．60元的反诉请求，并不符合协议书的约定，未能满足协议书第5条的工程价格的变更条件。

    一审法院依据《合同法》第8条、《建设工程质量管理条例》第40条之规定，判决如下：

    一、驳回原告(反诉被告)原通工程公司的诉讼请求；

    二、驳回被告(反诉原告)被冠公司的反诉请求。

    法院作出一审判决后，原通工程公司提出上诉。

    原通工程公司上诉称：(1)原通工程公司提供的洽商记录在一审庭审中已经得到被冠公司及法院的认可，且双方协议书中约定双方签字同意的有关设计修改文件、洽商记录、会议纪要等均为合同附件，与合同具有同等法律效力，故被冠公司应依据洽商记录给付工程款；  (2)协议书中约定的工程工期为2005年5月13 日起至2005年6月30 日止，一审法院认定的工程验收时间与协议书的约定相差两年，有悖常理，根据双方在协议书中关于价款和结算的约定，结合被冠公司付款记录可以看出，工程竣工且经业主验收合格的时间应为2005年l2月26 日之前；(3)根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，装修工程保修期限由发包方与承包方约定，本合同因双方没有明确约定，故按惯例保修期应为一年。综上，原通工程公司认为一审法院判决工程尾款给付的条件未达到有误，请求二审法院撤销一审法院关于被上诉人不应给付上诉人洽商记录所载款项的判决，判令被上诉人立即支付上诉人双方洽谈记录所载款项：

    被告(反诉原告)被冠公司对上诉答辩称：洽商不应变更合同价款，从协议书的内容看，合同价款为相对包死价格，如果因业主原因发生小的变更和洽商，将不再作价格调整。本案的实际情况是，恰商是发生过，实际工程量比合同约定的工程量有减少，减项远大于增项；给付工程尾款的条件是保质期和业主付款的情况，该工程的验收时间是2007年2月，双方未约定工程保质期的时间，根据相关法规的规定，保质期为两年，从约定和实际履行情况看，本案中工程尾款的支付条件并未满足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

    二审庭审中，被冠公司向法院提交了竣工终验报告，用于证明工程于2007年2月2 日终验。原通工程公司无异议，因此二审法院对该份证据予以确认，证明涉讼工程于2007年2月2 日进行最终验收。

    二审法院认为：原通工程公司与被冠公司签订的协议书及补充协议书系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。首先，双方所签协议书第5条第2项约定，合同条款为相对包死价格，如果因业主方原因发生大的设计变更和增加大的工程量，此价款可根据被冠公司变更单和增加工程量清单再做适当调整。从协议书的上述约定中可以看出承揽工程的价款相对包死，对相对包死应理解为合同签订后，工程价款处于相对稳定状态，发生小的变更和洽商，将不再作价款调整，只是在出现因业主方原因发生大的设计变更和增加大的工程量时方可调整价款，且调整价款必须通过被冠公司的变更单和增加工程量清单的形式做出。   

    本案中，虽然原通工程公司提交了被冠公司工作人员签字的洽商记录，同时称该洽商记录就是双方对工程价款的变更，但对照双方协议书中关于价款调整的约定不难看出，洽商记录并非合同所认可的变更工程价款的形式，且洽商记录发生在补充协议书签订之前，而补充协议书的内容即是双方就增加的工程量而确定工程价款所签，如果被冠公司确认洽商记录上所发生的工程价款，则该部分价款应在补充协议书中有显示，否则不能仅依据洽商记录就认定双方当事人已经按照合同的约定变更了工程价款。此外，虽然协议书第8条第2项有关于双方签字同意的有关设计修改文件、洽商记录、会议纪要等均为合同附件，与合同正本具有同等法律效力的约定，但该条款只是确认了洽商记录具备合法的合同形式，即双方当事人可以以洽商记录的形式来确定承揽工程过程中所发生的各类事项，但是否可以就工程总的增项部分的价款进行确定，则要结合协议书第5条第2项来认定，而不能仅依据协议书第8条第2项就认定洽商记录中关于工程部分价款的效力，故原通工程公司于被冠公司应依据洽商记录给付工程增项款的上诉理由不能成立，法院不予支持。其次，给付协议书项下9万元工程尾款的前提是工程的质保期满且被冠公司收到业主足额工程款。就质保期问题，因协议书、补充协议书中均没有关于保质期的约定，参照《建设工程质量管理条例》第40条第(四)项关于电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年的规定，本案装修工程的保质期应认定为2年，鉴于原通工程公司、被冠公司在二审审理中均确认原通工程公司承揽的劳动部数据中心机房工程于2007年2月2日进行最终验收，故应将自竣工验收结束后的2年视为工程的质保期，并据此认定本案所设工程的保质期尚未届满。此外，因原通工程公司并未提举证据证明业主已将足额的工程款给付被冠公司及装修工程按惯例保修期应为1年的证据，故应认定被冠公司给付9万元工程尾款的诉讼请求及上诉理由不能成立，法院均不予支持。

  综上，二审法院依照《民事诉讼法》第153条第l款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

    ◆评析

    (一)如何理解洽商记录?

    洽商记录是指合同在签订或履行过程中，合同双方当事人就某些事项达成一致意见所签订的书面材料，所以洽商记录可以作为确定合同条款的依据，或者作为合同附件。实践中，洽商记录主要有两种形式：(1)一些复杂的合同在签订之前，合同双方当事人会就合同条款和相关事项进行多次磋商，每次磋商一旦就某些事项达成一致意见，就会签订洽商记录，主要是便于记忆和约束双方当事人，当所有需要磋商的事项均达成一致意见，则依据洽商记录形成相应的合同条款，双方的权利义务以最终的合同为准。(2)在合同履行中，由于情事变更，双方当事人会就某些事项进行磋商，如能达成一致意见，往往签订洽商记录，

相当于补充合同。

    (二)本案中洽商记录是否是合同所认可的变更工程价款的形式?

    本案中，依据协议书第8条第2项有关于双方签字同意的有关设计修改文件、洽商记录、会议纪要等均为合同附件，与合同正本具有同等法律效力的约定，本案中洽商记录为协议书的附件，与协议书具有同等法律效力。因此本案中的洽商记录就具备合法的合同形式：但是本案中这些洽商记录签订之后，双方又签订了补充协议书，而补充协议书的内容为增加工程量及确定增加工程量的价格。因此依常理，补充协议书签订时应考虑了洽商记录的内容。而且协议书的第5条(合同价款和结算)明确约定：第5条为相对包死价格，并明确表示“发生小的变更和洽商，将不再作价款调整”，且明确约定了价格调整需要满足的条件，即“此价款可根据被冠公司变更单和增加工程量清单再做适当调整”。但是本案双方当事人均未提交合同约定的调整价款的证据。因此二审法院认为“洽商记录虽与合同正本具有同等法律效力的约定，但该条款只是确认了洽商记录具备合法的合同形式，即双方当事人可以以洽商记录的形式来确定承揽工程过程中所发生的各类事项，但是否可以就工程总的增项部分的价款进行确定，则要结合协议书第5条第2项来认定，而不能仅依据协议书第8条第2项就认定洽商记录中关于工程部分价款的效力，并维持一审判决”是正确的。

    (三)本案涉讼工程的质保期是否已过?

    本案中，工程尾款(质保金)的给付条件有：(1)质保期满；(2)被冠公司收到业主足额款项；(3)工程审计结束。司法实践中，确定质保期的前提是先确定工程竣工验收的时间。一审中，原通工程公司认为涉讼工程是2005年底验收，而被冠公司认为涉讼工程是2007年2月底验收的，根据双方于2006年2月20日签订补充协议书以及工程结算审核书于2007年5月8日作出的事实，判断工程验收时间应在2006年2月20 日至2007年5月8日之间，原通工程公司认定的验收时间明显有误，一审法院依据被冠公司的陈述来作为认定本案事实的依据，即认定工程验收时问为2007年2月底，并参照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，认定本案涉讼工程未过保修期。被冠公司认为业主还没有给付尾款，原通工程公司虽认为业主已经足额支付被冠公司相应工程款，但未举证证明被冠公司收到业主足额尾款，故本案质保金给付条件已经满足了“审计结束”的条件，但尚未满足“质保期满”及“业主足额付款”两个条件。而在二审庭审中，原通工程公司、被冠公司均确认本案涉讼工程于2007年2月2日进行最终验收，故二审法院参照《建设工程质量管理条例》第44条第(四)项的规定，认定本案涉讼装修工程的保质期为2年，并据此认定本案所涉工程的质保期尚未届满。另外，因原通工程公司并未提举证据证明业主已将足额的工程款给付被冠公司及装修工程惯例保修期应为1年的证据，故应认定被冠公冠给付原通工程公司工程尾款的条件尚未成就。

    (四)涉讼工程减少项目的价款是否应从工程总价中扣除，即反诉是否应该支持?

    正如在上述问题二中的陈述，协议书第5条为相对包死价格，被冠公司提出因工程量的减少而应扣减工程款399207．60元的反诉请求，并不符合协议书的约定，未能满足协议书第5条的工程价格的变更条件，故被冠公司提出涉讼工程减少项目的价格不应从工程总价中扣除，其反诉不应得到支持。