◆案情

    原告(反诉被告)：原坤娱乐公司。

    被告(反诉原告)：被华餐饮管理公司。

    2002年12月3日，海兴公司与原坤演艺公司签订《房屋租赁协议书》。双方在协议中约定：海兴公司将属于其所有的海兴培训中心面积约2000平方米的房屋出租给原坤演艺公司，租赁期限为5年，自2003年3月10日至2008年3月9日，租金为每年70万元，共计350万元；租金每年分4次预付，每次预付l7．5万元，原坤演艺公司在租用房屋后，不得将房屋转租或转包。协议中还对双方各自的权利义务等事项进行了约定。

    2003年3月17日，原坤演艺公司向海兴公司提交申请报告，原坤演艺公司提出：因经营管理不善等原因，原坤演艺公司欲将向海兴公司承租的海兴培训中心进行内部承包，以确保向海兴公司按时交纳房租。海兴公司、海兴实业公司于2003年3月24日向原坤演艺公司发出关于申请报告的回函，该公司在回函中写明：原坤演艺公司欲将上地培训中心二楼餐饮部进行内部承包属原坤演艺公司内部事宜，海兴公司不予干涉。海兴公司只要求由原坤演艺公司履行《房屋租赁协议书》的各项条款，按时足额交纳房租。回函落款处单位名称为海兴公司、海兴实业公司，但所盖公章为海振贸易公司公章。

    2003年4月6日，原坤演艺公司向原坤酒店公司(2007年9月13日起更名为原坤娱乐公司)出具授权委托书，其中写明：鉴于原坤演艺公司于2002年12月承租了海兴公司的房屋，原坤酒店公司为合法成立的公司，原坤演艺公司委托原坤酒店公司全权负责该公司承租房屋的管理、使用、经营，并有权对外进行转包。

    同日，原坤酒店公司与被华餐饮管理公司签订承包协议书。双方约定：原坤酒店公司同意将自行开办的二楼餐厅由被华餐饮管理公司以承包形式经营，被华餐饮管理公司向原坤酒店公司上交承包费，原坤酒店公司协助被华餐饮管理公司办理相关的营业手续；承包期限自2003年5月8日起至2008年3月9日止；被华餐饮管理公司每年向原坤酒店公司支付50万元承包费；逾期给付，被华餐饮管理公司按每日万分之三向原坤酒店公司给付违约金。协议签订之日，被华餐饮管理公司向原坤酒店公司交纳保证金(承包押金)3万元。承包到期后，原坤酒店公司返还被华餐饮管理公司或抵扣承包费；二楼餐厅的场地承租权属于原坤酒店公司，原坤酒店公司确保对该经营场地权属无瑕疵，被华餐饮管理公司对该场地的使用不受任何影响。原坤酒店公司不得参与被华餐饮管理公司的任何经营活动；被华餐饮管理公司有权以承包形式自主经营二楼餐厅，但不得另行转包。被华餐饮管理公司有权对二楼餐厅自行装修、添置餐饮设备、自行聘请服务人员，添置的设备在承包期满后，所有权仍属被华餐饮管理公司。承包期间，被华餐饮管理公司有权无偿使用原坤酒店公司依据财产设备清单交与的餐厅原有财产和设备的权利，但应妥善保管，并负有维护的义务。如发生损坏或丢失，被华餐饮管理公司应承担赔偿责任。承包到期后，上述财产设备仍归原坤酒店公司所有。被华餐饮管理公司应按协议约定向原坤酒店公司给付承包费。协议书首页发包方名称为原坤演艺公司，落款处发包方所盖公章为原坤酒店公司。协议书签订后，原坤酒店公司遂将二楼餐厅的房屋交给被华餐饮管理公司使用。2003年6月16日，海兴公司也在被华餐饮管理公司的企业住所(经营场地)证明中盖章确认该局同意将房屋提供给被华餐饮管理公司使用，期限为5年。

    诉讼中，双方当事人认可2007年5月8日之前的房租已经全部结清。

    2007年6月12日，被华餐饮管理公司向原坤酒店公司支付10万元，原坤酒店公司为被华餐饮管理公司出具了收据，写明：收到被华餐饮管理公司交来2007年下半年预付房租l0万元。原坤酒店公司还交给被华餐饮管理公司收款单位为海兴公司、付款单位为被华餐饮管理公司、项目为房租、金额为10万元、开票日期为2007年6月14日的发票。2007年8月9日，被华餐饮管理公司向原坤酒店公司支付5万元，原坤酒店公司为被华餐饮管理公司出具了收据，写明：收到被华餐饮管理公司交来2007年下半年房租预付5万。收据同时注明：欠收据未给。

    诉讼中就上述事实，被华餐饮管理公司称2007年6月12日的收据证明其支付了l0万元，2007年6月14目的发票证明其支付了另外一笔10万元，2007年8月9日的收据证明其支付了5万元，2007年下半年的房租被华餐饮管理公司已付清，共付款25万元。被华餐饮管理公司起初称两笔l0万元付的都是现金。此后又称经过核查明细账，2007年6月12日的收据对应的l0万元是用支票付的，2007年6月14日的发票对应的l0万元是用现金付的，并提交了现金日记账和银行日记账予以证明。

    原坤娱乐公司对此不予认可，原坤娱乐公司称2007年6月12日的收据和2007年6月14日的发票所收的钱是同一笔钱。从收据和发票的出具日期看是被华餐饮管理公司先把钱交给原坤娱乐公司，原坤娱乐公司再交给海兴公司并向海兴公司要发票交给被华餐饮管理公司，所以是一笔钱。原坤酒店公司把l0万元发票交给了被华餐饮管理公司，但原坤酒店公司没有把l0万元的收据收回。现金日记账和银行日记账是被华餐饮管理公司单方出具的，没有原坤娱乐公司的签字确认，原坤娱乐公司不认可。

    原坤娱乐公司还提交了海兴公司于2006年4月24日向原坤演艺公司发出的催款通知的复印件，原坤娱乐公司欲证明海兴公司向原坤演艺公司催缴2004年8月9日至2006年4月5目的水费225605．60元。被华餐饮管理公司认为原坤娱乐公司没有提交证据的原件，不予认可。

    另查，原坤演艺公司于2008年6月11日与北京麻公辣婆餐饮管理有限责任公司签订协议，将本案所设场地租赁给后者经营。诉讼中，原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司均确认双方之间是租赁关系。2008年1至3月的租金应是据实结算。

◆诉辩

    原告原坤娱乐公司诉称：原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司于2003年4月6日签订《关于原坤酒店公司二楼餐厅承包协议书》(以下简称承包协议书)。签约后，原坤娱乐公司履行了全部合同义务，但被华餐饮管理公司至今仍欠原坤娱乐公司承包费22．5万元。此外，根据承包协议约定，被华餐饮管理公司应向原坤娱乐公司支付违约金18832．5元，承包期间的水费157923．92元。原坤娱乐公司向法院提起诉讼，诉讼请求：(1)判令被华餐饮管理公司支付原坤娱乐公司承包费22．5万元、违约金l8832．5元、2004年8月9日至2006年4月5日的水费157923．92元；(2)判令本案的诉讼费用由被华餐饮管理公司承担。诉讼中，原坤娱乐公司将其主张的违约金数额变更为25515元。

    被华餐饮管理公司辩称：被华餐饮管理公司不同意原坤娱乐公司的诉讼请求。原坤娱乐公司更改起诉书所列事实被华餐饮管理公司不认可，更改之前的事实是有原坤娱乐公司盖章确认的，现在原坤娱乐公司变更后与事实不符，也不符合法律规定。被华餐饮管理公司认为双方是租赁关系，被华餐饮管理公司不欠原坤娱乐公司租金，更谈不上给付利息的事情。原坤娱乐公司称被华餐饮管理公司在2007年5月8日支付了 15万元，欠付l0万元，事实上被华餐饮管理公司已经付清25万元。退一步说，假设当时欠付10万元，那么原坤娱乐公司到现在起诉已经超过了诉讼时效，因为租赁合同的诉讼时效是l年。原坤娱乐公司2007年11月8日被华餐饮管理公司支付了l2．5万元，欠付12．5万元。被华餐饮管理公司认为该部分租金已经付清。按照承包协议书约定租金应该计算到2008年3月9日，承包协议书约定的起算期是每年的5月8日，最后一年约定计算到3月9日，所以最后一次的结算账期是4个月而不是6个月。由于原坤娱乐公司从2008年1月25日起阻止被华餐饮管理公司进入场地，此后承包协议书自行解除，被华餐饮管理公司认为按照实际使用日期2007年ll月8日计算到2008年1月24日，这个期间被华餐饮管理公司支付l2．5万元租金，已全部付清了。被华餐饮管理公司已全部付清水费。原坤娱乐公司丰主张的水费是2004年8月9日至2006年4月5日，到现在为止已经超过了诉讼时效，因为因租赁合同产生的争议的诉讼时效是l年。

    被华餐饮管理公司反诉称：被华餐饮管理公司与原坤娱乐公司于2003年4月6日签订承包协议书，依承包协议书被华餐饮管理公司应于每年5月8日、ll月8只向原坤娱乐公司支付合同款25万元，每年合计50万元。从承包协议书开始至解除，被华餐饮管理公司共向原坤娱乐公司支付了合同款237．5万元，但原坤娱乐公司违反法律规定，不给被华餐饮管理公司正式发票。被华餐饮管理公司一直向原坤娱乐公司催要上述金额的正式发票。从2008年1月25日起，原坤娱乐公司以种种理由不让被华餐饮管理公司进入场地经营，双方承包协议书从此时起实际已终止。被华餐饮管理公司依承包协议书要求拿走餐饮设备时，原坤娱乐公司又不让被华餐饮管理公司撤走餐饮设备，扣留至今。被华餐饮管理公司撤出场地后，场地已由他人经营。被华餐饮管理公司因此提出反诉，反诉请求：(1)原坤娱乐公司给付被华餐饮管理公司237．5万元的正式发票。(2)原坤娱乐公司返还被华餐饮管理公司餐饮设备。如返还不了，按设备清单所列金额赔偿被华餐饮管理公司l47970元。(3)

原坤娱乐公司承担反诉费用。

    原坤娱乐公司对被华餐饮管理公司的反诉辩称：原坤娱乐公司已经给被华餐饮管理公司开过发票，不存在再给付发票的问题。关于被华餐饮管理公司要求的设备，之前有些设备是原坤娱乐公司的，如果被华餐饮管理公司可以提供设备发票，原坤娱乐公司认可。

  　◆审判

  　法院认为：原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司签订的承包协议书虽名为承包协议，但原坤娱乐公司仅提供经营场地，被华餐饮管理公司主持照经营，且双方当事人在诉讼中均承认双方之间实际是租赁合同关系，故法院认定双方之间实际设立了租赁合同关系，被华餐饮管理公司每年应交纳的承包费应认定为租金。而原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司的承包协议书的内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应有效，对双方当事人均具有法律约束力。

  关于原坤娱乐公司要求被华餐饮管理公司支付租金和违约金的诉讼请求，双方就2007年5月8日以后的租金交纳情况存在争议。

    对于2007年5月8日被华餐饮管理公司应支付的25万元租金，法院认为被华餐饮管理公司为证明其于2007年6月12日、l4日分别交纳10万元而提交的现金日记账和银行日记账系该店单方的财务记录，且无相应支出凭证予以佐证，并不足以证明被华餐饮管理公司其已向原坤酒店公司支付了共计20万元房租。

    而对于2007年6月12日的收据和2007年6月14日的发票，法院认为，2007年5月8日前双方交接款项时，曾出现原坤酒店公司在被华餐饮管理公司支付房租后，一方面为被华餐饮管理公司开具收据，另一方面再交给被华餐饮管理公司相应款项的发票的情况。此外，被华餐饮管理公司提交的2007年8月9日的收据上注明：“欠收据未给”，法院认为，在收据上注明“欠收据未给”应系笔误，此处应是指欠发票未给，故可以认定原坤酒店公司提交的2007年8月22日海兴公司的发票可与2007年8月9日的收据相对应，原坤酒店公司在被华餐饮管理公司付款5万元后只向被华餐饮管理公司开具收据而没有交给被华餐饮管理公司发票。

    综合上述事实，法院认为，原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司之间款项交接的惯例中存在被华餐饮管理公司向原坤娱乐公司付款后，原坤娱乐公司向被华餐饮管理公司开具收据，同时或之后再交给被华餐饮管理公司出票人为海兴公司或其他企业的等额发票的事实，原坤娱乐公司开具发票时并不一定将已开的收据收回。在被华餐饮管理公司不能提交有效证据证明其实际支付了两笔l0万元租金的情况下，2007年6月1４日的发票并不能单独证明被华餐饮管理公司向原坤娱乐公司支付了与2007年6月12日的收据不同的另外的一笔l0万元租金。故法院认定在2007年5月8日被华餐饮管理公司应支付的25万元租金中，被华餐饮管理公司仅于6月l2日、8月9 日支付l0万和5万元，其应再支付l0万元，并应支付相应的逾期付敖违约金。

    而对于2007年ll月８日被华餐饮饮管理公司应支付的租金，双方承包协议书中约定每年租金为５０万元，被华餐饮管理公司每年应分两次，即在5月8日、ll月8日分别支付租金25万元。而承包协议书约定的租赁期限为2003年5月８日至０８年3月9日，最后一次交款日2007年l l月8日对应的租期应是２００７年ll月8日至2008年3月9日，不足半年，原坤娱乐公司主张该部分租金为l2．5万元，对此法院不持异议。

    原坤娱乐公司在诉状中写明“２００７年ll月8日应支付原告承包费25万元，实际支付１２.5万元,尚欠l2. 5万元”，但其最终在庭审中称被华餐饮管理公司并未支付该部分租金。对于原坤娱乐公司前后不同的陈述，法院认为．首先，协议书并未对最最后一期的租金数额作出明确约定，原坤娱乐公司可以在诉讼中更正其计算错误的主张。其次，被华餐饮管理公司作为租赁合同关系巾负有付款义务一方，就其已付款的事实负有举证责任，现根据其提交的有效证据并不能证明其在2007年11月8日支付了l２. 5万元的租金，故法院对被华餐饮管理公司的抗辩理由不予采纳。

    在被华餐饮管理公司不能交有效证据证明其在租赁期届满之前的2008年1月24日就撤离场的情况下，被华餐饮管理公司应交纳2007年11月8日至2008年3月9日期间的实际租金l2．5万元，并支付相应的逾期付款违约金。

    对于原坤酒店公司主张的违约全，双方承包协议书中已明确约定被华餐饮管理公司逾期付款的，应按照每日万分之三的比例向原坤娱乐公司支付违约金。原坤娱乐公司主张的违约金计算时间和计算方法有事实依据，法院予以支持。

    关于租金的诉讼时效期间．《民法通则》第136条规定：延付或者拒付租金的诉讼时效期间为l年。被华餐饮管理公司分别于2007年6月12日、8月9日向原坤娱乐公司支付了2007年5月8日应付的25万元租金中的l0万元和5万元，表示其仍同意在付款期限后继续履行付款义务，根据《民法通则》第140条的规定，诉讼时效因此自２００７年8月9日中断并重新计算。原坤娱乐公司于2008年7月11日向法院提交诉状主张被华餐饮管理公司2007年5月8日应付的l0万元并未超过诉讼时效，而其同时主张被华餐饮管理公司2007年11月8日应付租金也未超过诉讼时效。

    关于原坤娱乐公司要求被华餐饮管理公司支付水费的诉讼请求，法院认为，原坤娱乐公司未提交催款通知书的原件，且原坤娱乐公司提交的其他证据也无法佐证催款通知书的证明事项，故法院对催款通知书复印件的证明力不予认定。原坤娱乐公司亦未提交其他证据证明应由被华餐饮管理公司负担水费的金额，故法院对其该项诉讼请求不予支持。

    关于被华餐饮管理公司要求原坤娱乐公司给付正式发票的反诉请求，法院认为，因原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司之间存在租赁合同关系，被华餐饮管理公司交纳租金后，原坤娱乐公司应为其出具正式的发票。原坤娱乐公司虽称其已向被华餐饮管理公司开具了全部租金的正式发票，但未提交证据予以证明。根据法院已查明的事实，原坤娱乐公司已向被华餐饮管理公司交付了金额为79．5万元的发票。被华餐饮管理公司虽在诉讼中对出票单位提出异议，但其已实际接收且当时未向原坤娱乐公司提出异议，故应视为被华餐饮管理公司对该部分发票予以认可。而对于其余部分的租金，仍应由原坤娱乐公司开具该单位的正式发票。

    关于被华餐饮管理公司要求原坤娱乐公司返还其经营设备或等额赔偿的反诉请求，因被华餐饮管理公司未提交购置发票等有效证据证明其主张的设备损失，而承包协议书中也约定原坤娱乐公司交给被华餐饮管理公司一些设备，无偿供其使用，且该经营场所现已由案外人继续经营，被华餐饮管理公司不能证明现有设备归其所有，故法院对其该项反诉请求不予支持。

    法院依照《合同法》第8条、第107条、第114条第l款、《民法通则》第l36条第(3)项、第140条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第2款的规定，判决如下：

    一、被告被华餐饮管理公司于本判决生效之日起10日内给付原告原坤娱乐公司租金225000元、违约金25515元，合计250515 元。

  二、反诉被告原坤娱乐公司于本判决生效之日起10日内为反诉原告被华餐饮管理公司开具付款单位为被华餐饮管理公司、收款单位为原坤娱乐公司、金额为158万元的租金发票；

  　三、驳回原告原坤娱乐公司其他诉讼请求。

 　四、驳回反诉原告被华餐饮管理公司其他反诉请求。

 　法院作出一审判决后，双方当事人均未提出上诉。

  　◆评析

 　 (一)合同性质的认定

 　合同性质是根据合同的主要内容来确定的，实际就是对某种合同区别于其他合同的特点的归纳：承包合同并不是我国《合同法》中明确规定的有名合同，但承包合同在实践中也是丰常多见的。此处所说的承包合同不是建设工程中的承包合同，也不是农村土地承包合同，而是指承包企业经营权的合同，准确地说，应称为承包经营合同。承包合同的出现与我国在改革开放初期进行国有企业改革，搞活企业经营有密切的联系。最初的承包合同基本都是出现在国有企业中，政府或企业作为发包者将企业的经营权承包给企业经营者，承包者按照承包责任制开展经营，由此实现企业所有权与经营权的分离，政企分离。国务院为此曾在1988年专门制定了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》来规范国有企业承包经营责任制。而承包制在以后的发展中，逐步扩大到了国有企业之外的领域。各种企业都采用承包责任来出让企业的经营权，而出让企业经营权的合同都被称为是承包合同。

    总结承包合同的特点．在合同主体方面，发包方必须是出让经营权的企业，承包方可以是企业内部的职工或者企业外部的个人或团体。在合同客体方面，合同的标的物—是企业的经营权，二是承包费。而企业的经营权是一个综合的概念，具体而言，可能包括了企业财物的使用权(土地、房屋、机器设备等)、企业的知识产权(如商标权、专利权)、企业管理权(如人事任免权、经营事项决策权等)。而在具体合同内容方面，发包方将企业经营权出让后，承包方一般而言应该继续以发包方的名义对外进行经营，发包方对承包方的经营进行监督。承包方应按照约定向发包方支付承包费，盈亏自负。

    《合同法》第212条明确规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的主体是出租人和承租人，出租人是租赁物的所有者或占有者。客体是租赁物。合同的内容是将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金。相较而言，租赁合同的出租人与承租人之问没有像承包合同的发包人与承包人那样的经营权转让关系，出租人只是将租赁物的使用权和收益权出租给了承租人，而没有向承租人转让内容繁多的经营权。

    原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司签订的承包协议书虽名为承包协议，但从合同内容和实际履行情况看，原坤娱乐公司仅提供经营场地，被华餐饮管理公司自主持照经营，重新以自己的名义对外经营餐厅。这些情况都说明双方之间实际并不是转让经营权的承包合同关系，而是租赁房屋的租赁关系，而且，经过询问后，双方当事人在诉讼中也都承认双方之间实际是租赁合同关系。所以，法院认定双方之间实际是租赁合同关系，被华餐饮管理公司每年应交纳的承包费应认定为租金。将原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司之间的合同关系确认为租赁合同之后，双方之问纠纷所应适用的法律就有所不同。

    (二)合同约定不明时，可根据双方交易习惯确定

    《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”当事人对于合同内容的缺陷优先考虑通过补充协议来解决，这是尊重当事人自己意思的表现。而如果当事人不能达成补充协议，就按照合同有关条款或者交易习惯来确定。

    被华餐饮管理公司认为2007年6月12日的收据和2007年6月14日的发票分别证明该公司向原坤娱乐公司支付了2笔10万元款项，即共计付款20万元。而原坤娱乐公司认为2007年6月12日的收据和2007年6月14日的发票所收的钱是同一笔钱，被华餐饮管理公司只是支付了l0万元，没有支付20万元。对于支付租金的付款凭证和证明效力，双方的合同中没有明确约定，而双方也从未就此进行补充约定。所以法院就需要根据双方之间的交易习惯来确定。

    根据已经认定的案件事实，原坤娱乐公司与被华餐饮管理公司之间的款项交接存在着被华餐饮管理公司向原坤娱乐公司付款后，原坤娱乐公司向被华餐饮管理公司开具收据，同时或之后再交给被华餐饮管理公司出票人为海兴公司或其他企业的等额发票的惯例。而且，原坤娱乐公司开具发票时并不一定将已开的收据收回。因此结合双方的举证情况，法院最终认定在2007年5月8 13被华餐饮管理公司应支付的25万元租金中，被华餐饮管理公司仅于6月12 13、8月9日支付l0万和5万元。这就是法院根据双方之间的交易习惯，确定了双方款项交接时作为付款凭证的收据、发票之间的关系和作用，并进而认定了被华餐饮管理公司付款的金额：在此基础上，法院判令被华餐饮管理公司应再支付l0万元，并应支付相应的逾期付款违约金。

    (三)诉讼时效的中断

    《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。按照当然解释的方法，“当事人一方同意履行义务”当然包括当事人实际履行义务的行为，所以如果当事人履行合同义务的话(即便是部分履行而不是全部履行)，诉讼时效也应该在当事人最后一次履行义务时中断，重新计算。

    《民法通则》第136条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。被华餐饮管理公司分别于2007年6月12 13、8月9日向原坤娱乐公司支付了2007年5月8 13应付的25万元租金中的10万元和5万元，表示其仍同意在付款期限后继续履行付款义务，根据第l40条的规定，诉讼时效因此自2007年8月9日中断并重新计算。原坤娱乐公司于2008年7月ll日向法院提交诉状主张被华餐饮管理公司2007年5月8 日应付的10万元并未超过诉讼时效，而该公司同时主张被华餐饮管理公司2007年11月8日应付租金也未超过诉讼时效。