1．合同成立与生效的一般认定标准 依法成立的合同，自成立时生效，即当合同是双方当事人的真实意思表示，内容不损害国家、集体和第三人的合法权益，应认定已经成立。我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因此，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。若合同签订后，经过公证，则依法应当认定合同有效。 2．职务行为及其认定标准 (1)职务行为的概念 《民法通则》第43条规定企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第43条规定中所说的“经营活动”就应该是指企业法定代表人、其他工作人员的职务行为①，即企业(既可以是法人也可以是其他组织)的法定代表人、其他工作人员代表企业所为的民事行为。《民法通则》的这一规定，强调了企业与法定代表人和其他工作人员之间的联系，有利于保护与企业进行交易的相对人。对于与企业进行交易的相对人来说，要审查企业法定代表人和其他工作人员的职权范围是一件困难的事情，因为职权划分是企业内部的事务，并不对外界公开，所以交易相对人一般都相信企业的法定代表人和其他工作人员在进行交易时是具有相应的授权的。 《民法通则》的规定在另一方面来说也给企业带来了一定的影响。因为职务行为并不是毫无界线的，也还是应该受到企业对从事职务行为的主体授权权限的约束。所以，《合同法》对《民法通则》第43条的规定进行了一定限制。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”第50条专门规定了越权职务行为的效力问题，理清了职务行为与职务行为主体权限的关系。而《民法通则》第43条和《合同法》第50条对于职务行为主体所使用的措辞有所不同，前者使用的是“法定代表人和其他工作人员”，而后者使用的是“法定代表人、负责人”。一般而言，法定代表人、负责人在没有专门授权的情况下就可以代表企业(法人或者其他组织)，所以《民法通则》和《合同法)都规定了法定代表人是可以为职务行为的主体。但《合同法>并未明文规定企业的“其他工作人员”也具有法定代表人、负责人那样的权限，所以从这一点来说，《合同法》是在一定程度上限制了‘民法通则>第43条的适用。当然，就进行诉讼而言，企业只有在证明相对人知道或者应当知道企业的法定代表人、负责人是超越权限订立的合同，那么法院才会认定合同无效，否则都会认定合同有效。证明行为无效的举证责任还是在企业这一边。 当然，实践中代表企业进行职务行为的人，应该不仅限于法定代表人，还应包括法定代表人之外的其他人员。如果要认定其他人员的权限和所从事行为的效力，就需要结合具体的案情，对法律规定作出合理解释。 (2)职务行为的认定 职务行为的认定应该以行为人在执行职务为前提条件，而履行职务的具体方位，首先应该包括行为人与企业形成的劳动合同关系中约定的各种工作，其次也应该包括其他和企业的经营活动有关的行为。如前所述，行为人是否履行职务要受企业内部的任职关系和授权范围的约束。对于诉讼中的对方当事人而言，如果要求其向法院提供证据证明行为人是在代表企业履行职务行为会面临很大的困难，因为企业内部的任职关系和授权范围对于企业外部的交易相对人而言是很难了解的，而且企业也可以随时变更对其员工的授权。所以，法院在认定职务行为时应该从一个普通的交易相对人的角度出发来判断行为人行为的客观表现。而当事人的举证只要能够证明其有合理理由相信行为人是在履行职务即可。 3．表见代理及其认定标准 (1)表见代理的概念 表见代理属于广义的无权代理，是指代理人虽然没有代理权，但因某种合理原因和外部表象，善意第三人相信代理人拥有代理权而与代理人为法律行为的情况。表见代理应具备如下要件：①行为人以被代理人的名义与相对人订立合同，行为人可以是没有代理权的人，也可以是超越代理权的人，还可以是代理权终止的人；②相对人与行为人之间订立的合同应当符合合同成立和有效的要件要求；③客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的情形；④虽然《合同法》第49条没有明文规定，但是一般认为，要成立表见代理，相对人须为善意无过失，即相对人并不知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止。 《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。按照这一条的规定，如果行为人拥有合法有效的代理权，那么不会出现无权代理的情况。而当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同时，如果相对人在客观上有合理的理由相信行为人有代理权的，那么就成立表见代理，否则就是真正的无权代理行为。对于表见代理，被代理人无权主张代理行为无效，只有第三人才有权主张该行为的无效，因为该代理行为是第三人与代理人共同作出的意思表示，当事人为第三人与代理人，被代理人只是承受了该法律行为的后果。而且学界有观点认为该代理行为因第三人作出的撤回意思表示而无效。 (2)表见代理的认定 对于善意的相对人而言，其无法知道行为人与被代理人之间代理权的真实情况，只能根据眼前的客观事实作出判断，所以认定表见代理的关键是判断相对人是否有合理理由相信行为人有代理权。比如行为人持有盖有被代理人公章的空白合同，被代理人已取消行为人的代理授权，但没有及时收回授权手续等。 (3)职务行为与表见代理的区别 在民事领域，如果行为人是公司的员工，其完成公司交付的工作任务的行为，应该认定为职务行为，而如果行为人不是公司的员工而是公司的委托代理人，相对人有理由相信行为人有代理权的，则只能构成表见代理，而不能构成职务行为。在实践中，由于对行为人的身份很难证明，所以职务行为和表见代理容易发生混淆。区分两者的关键是看行为人在作出行为时，是否是其所代表或代理的公司的员工。司法实践中，如果是员工则成立职务行为，如不是则可能成立表见代理。 (4)关于表见代理的新规定 《合同法解释(二)》第l3条规定，被代理人依照合同法第49条(即表见代理的认定)承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。这条规定明确了被代理人向无权代理人追偿的法律依据。 4．无权代理及其认定标准 (1)无权代理的概念 狭义的无权代理又称真正无权代理行为，就是指行为人没有代理权却代理他人的行为。《合同法》第48条第l款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这种情况属于狭义的无权代理，即当事人不能够证明其有合理理由相信行为人有代理权的情形，而且被代理人也没有事后进行追认。当然，对于当事人有证据可以证明其有合理理由相信行为人有代理权的情形，如果当事人不选择主张行为人的行为是表见代理行为，而是直接向行为人追究责任的话，那么行为人的行为也就是一种无权代理行为。认定无权代理行为之后，当事人就不能向被代理人主张权利的一方当事人，而是只能直接向行为人主张权利，即无权代理人的无权代理行为所产生的法律后果由其个人承担法律责任。 (2)无权代理的认定 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 如果当事人对于行为人是否有代理权发生争议，那么主张权利的一方当事人，即主张行为人有代理权的一方，应该提交证据证明行为人具有代理权，或者当事人有合理理由相信行为人有代理权，行为人的行为构成表见代理，或者行为人的行为是职务行为。而对方当事人也可以提交证据进行反驳，法官会比较双方当事人提交的证据的证明力，最终作出判断。如果一方当事人的证据证明力更大，那么其主张就会得到支持。相反，其主张就不能得到支持。而如果主张有代理权的一方当事人提交的证据不能证明其主张，而对方当事人也不予承认的，那么在无法证明的情况下，法官会认定行为人的行为属于无权代理。这就是主张有代理权一方当事人需要承担的举证责任。因此，一般而言无权代理的认定实际是当事人不能证明行为人有代理权、构成表见代理或职务行为的结果。 5．合同无效的常见情形和认定标准 无效合同的认定，应该在案件审理过程中对当事人的动机和目的进行剖析，查明当事人是否采用欺诈、胁迫等手段订立合同损害国家利益；有无恶意串通，损害国家集体或者第三者利益；有无以合法的形式掩盖非法目的；有无违反法律、行政法规的强制性规定。具体到违反法律、行政法规强制性规定的无效合同的认定问题，合同具体违反了什么法律或者行政法规的强制性规定，违法的严重程度如何，都应当是司法审查的重要内容。 (1)违反法律、行政法规和司法解释的强制性规定的无效合同的认定标准 对于法律规范的划分，我国学者大都采用二分法，将法律规范分为强制性规范与任意性规范。一般认为，凡是关系国家利益、社会秩序及直接关系第三人利益的事项，法律设强制性(又称强行性)规定，以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人意思自治。司法实践中，因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定无效的合同占大多数，而且多数是违反行政法规的强制性规定。当然，如果合同违反了司法解释的强制性规定，亦应属无效；例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就补充规定了建设工程施工合同无效的三种情形。而对于违反地方法规、行政规章的，不得确认合同无效。 关于强制性的概念，学界有不同的看法，但有一点是确定的，就是应对强制性规定或违法的性质进行区分。在我国台湾地区，“民法典”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”这与德国民法典的规定是类似的。学者大帮主张把强行法规范进行区分， 在英美法系国家，违反法律的契约被称为“不法约定”，有制定法上的违法和普通法上的违法两种。因此学说和判例均认为：一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或契约的对价违法，必须对此进行区分，再决定该协议的效力。从世界主要国家和地区的普遍做法来看，一般采取了对法律强制性规范进行分类的办法，通过法律或判例确定违反某类强制性规定的合同无效。 在大陆法学界，学者也逐渐意识到合同违反法律、行政法规中的民事法律规范内的强制性规定，而只有违反了强制性规定中的效力性规定的合同，才能认定为无效。实务界和理论界均开始认为强制性规定应分为效力性规定和取缔性规定，我国新颁布的《合同法解释(二)》第l4条就明确规定。只有违反效力性强制性规定的合同才当然无效。并且有学者认为在法律上区分何为取缔规范何为效力规范时，可以采取以下标准： 第一、法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。 第二、法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后再使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。则应当认为该规范属于效力规范。 第三、法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登记不应导致合同无效。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。这就需要区分违法和合同无效的概念。违法从广义上说包括了违反效力性和取缔性规范的行为，但无效一般只限于违反效力性规范的合同。只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。 (2)免责格式条款的效力认定标准 所谓免责条款是指格式条款中所包含的免除或者限制按照正常的法律规则和交易习惯应当由格式条款提供者承担的合同义务的条款。在当今社会普遍存在的格式条款中，无论是在面对广大消费者的交通、通讯、医院、城市公用事业领域，还是在公司、企业之间，只要存在格式条款的地方，格式条款的提供者为了减少自己的合同义务和法律责任，或者为了分担商业风险，往往将一些按照惯例应当由其承担的合同义务加以免除或者加以限制。例如邮电行业针对邮件丢失作出的最高赔偿限额的格式条款约定、保险公司针对保险赔偿的最高限额约定、寄存业针对寄存物丢失免除赔偿责任的约定等。格式条款中的免责条款有其合理的一面，即如果该约定并不违反国家法律法规的强制性规定，而且承诺方也愿意接受的话，这种条款对于分担商业风险是有利的。这样约定也不违背当事人的意思表示，本着尊重合同当事人意思自治的原则，一律宣布免责格式条款无效是没有必要，也是不可行的。于是在《合同法》中出现了针对免责格式条款的效力认定问题。《合同法》第39条规定，提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者酲制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，言外之意就是只要提供格式条款的一方当事人履行了合理的提示说明义务，免责格式条款就具有法律效力。另一方面，在《合同法》第40条又规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》关于免责条款的有效与无效的规定比较模糊。为了正确理解和认定不同免责条款的法律效力，结合《合同法》第39条和《合同法解释(二)》第6条、第9条、第10条的规定，有效的免责格式条款需要满足：第一，格式条款提供者应根据公平原则拟定条款。任何合同，若显失公平，则当事人可以行使撤销权。第二，格式条款提供者应承担提请对方注意并作说明的义务。就是说，条款提供者在订立合同时，有义务以明示或者其他合理适当的方式提醒对方注意其将免责条款订入合同，并对条款进行准确、详尽的说明、解释，以使对方能确定地了解免责条款的内容。依《合同法解释(二)》的规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第三，格式条款不得免除己方的责任，加重对方责任，排除对方主要权利，否则格式条款无效。另外，依据《合同法》第53条的规定，合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。综上，笔者认为《合同法》在认定免责格式条款的效力时，体现了着重保护承诺格式条款的一方当事人合法权益的原则；但经济生活中由于交易双方市场地位的不同，仍存在大量无效的免责条款，需要实务界高度重视： (3)违反国家限制经营、特许经营的合同 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称“《合同法解释(一)》”)第l0条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”对于其中的“违反国家限制经营、特许经营”如何理解，众说纷纭，司法实践中也往往大相径庭。有的法院审理案件时认为，根据部门规章，当事人应取得某项行政许可，但当事人在签订合同时未取得，国务院各部委在国家授权的范围内也代表国家，其依法制订的部门规章所设定的行政许可，也属于“国家限制经营”范畴，当事人违反此规定而订立的合 同，违反了国家限制经营的规定，因此订立的合同为无效合同。国家工商行政管理局于2004年6月14日颁布的《企业经营范围登记管理规定》第4条规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”关于国家限制经营，应指国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》的附件《政府核准的投资项目目录》所列的项目。这些项目是国家限制经营的，必须通过严格、特定的审批程序方可经营，如果企业没有获得批准即经营，其因此所签订的合同应为无效。而所谓的国家特许经营，主要是指用特许权的方法开发国家所有的资源或建没政府监管的公共基础设施项目。我国的民商事法律极大地显现了促进经济发展和维护经济秩序的目的。因此笔者认为，虽然合同成立时，违反了国家限制经营、特许经营的规定，但如果在起诉前或法庭辩论终结前能补正这一瑕疵的，仍应认定合同有效。 (责任编辑：漆律师) |
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