成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2010）高新民初字第1651号

原告（反诉被告）某公司。

本、反诉的委托代理人梁某。

被告（反诉原告）某公司。

本、反诉的委托代理人周某。

本、反诉的委托代理人陈某。

原告（反诉被告）某公司（以下简称某公司）诉被告（反诉原告）某公司（以下简称某公司）广告合同纠纷本、反诉一案，本院分别于2010年9月1日、10月19日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员洪涛独任审判，于2010年11月18日公开开庭进行了合并审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，由审判员徐永红担任审判长，与代理审判员洪涛、人民陪审员崔保友组成合议庭，于2011年2月25日、5月19日两次公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）某公司法定代表人陈军、委托代理人梁克，被告（反诉原告）某公司的委托代理人周健、陈佳立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，2009年1月5日，原、被告签订了一份广告合同及补充合同，约定被告将拥有的成都电视台少儿频道白天广告时段由原告独家经营。同时，原告向被告支付了共计280 000元。但被告却迟迟不给原告上广告，不给回复，并且不间断向他人征集广告并播出。原告多次与被告沟通要求其退还280 000元，但被告至今不予答复。被告的行为严重违约，侵犯了原告的合法权益。现原告诉请判令：一、被告退还原告280 000元，并向原告支付违约金315 900元，赔偿原告经济损失120 000元，共计715 900元；二、本诉诉讼费用由被告承担。

被告某公司辩称，2009年1月12日，原、被告签订了《白天电视专题广告发布合同》，约定自2009年1月15日至同年12月31日，由被告向原告提供成都电视台少儿频道从8:30—17:30时段每天100分钟的白天电视专题广告时间。原告同意每分钟80元作为白天电视专题广告结算标准，全年向被告支付广告费合计2 808 000元。双方还约定，本合同属买断性经营，原告需向购买的约定广告时间资源承担全部经济责任，不论日平均实际广告投播是否达到100分钟，均应于播前付款，即每月30日前向被告支付次月广告款234 000元，不得因此抗辩要求减少支付广告费。但合同生效后至2009年2月期间，原告从未向被告下过一笔广告订单，也未按约定履行过买断经营义务，支付每月的广告费。被告除在合同签订之初收到原告支付的280 800元保证金外，从未收到过原告支付的任何一笔广告费用。原告已严重违约。此外，因被告每年对成都电视台均承担有广告发布任务，原告不下单也不支付买断经营费，且经被告多次催告仍不履行合同义务，致使被告不仅每月损失广告费234 000元，还面临着成都电视台少儿频道的白天专题广告资源遭到严重闲置和浪费，广告发布任务无法完成的危险。迫于无奈，被告最后于2009年2月19日通知原告在2月20日前下单，否则就行使约定的单方解除权。原告收到该通知后，除签署“收到”外，无任何行为表示，直至被告收到本案起诉状。根据合同约定，原告应承担因不履行合同而给被告造成的2009年1—2月广告费用实际损失468 000元及违约金421 200元；另据合同约定，被告有权单方解除合同，并对原告已缴纳的保证金280 000元不予退还。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

反诉原告某公司的反诉理由与本诉答辩意见一致，其反诉请求判令：一、反诉被告赔偿反诉原告经济损失468 000元、支付违约金421 200元，并承担反诉诉讼费用6 420元、律师费用15 000元及原告本诉中申请诉讼保全给被告造成的资金损失（按人民银行同期贷款利率上浮50%计算被查封资金利息，计息时间截止至2010年10月12日）；二、反诉诉讼费用由反诉被告承担。

反诉被告某公司就反诉辩称，第一，根据双方签订的补充合同，合同结算单价为60元/分钟，而非80元/分钟。第二，反诉被告向反诉原告已支付了广告费280 000元，银行转账凭证上明确记载“用途：付广告费”。第三，反诉被告收取反诉原告支付的广告费和广告订单后却私自占用反诉被告已买断的广告时段，严重违约。根据合同约定，保证金应在合同签订之日起一周内支付，合同于2009年1月12日签订，保证金应在1月19日前支付。反诉被告买断经营的广告时段是从2009年1月15日起，他方不得擅自占用。反诉被告向反诉原告支付了280 000元广告费，并传真了广告订单，但反诉原告却在2009年1月15日起在应属反诉被告买断经营的广告时段停播反诉被告的广告。自此，反诉被告多次与反诉原告交涉，均遭拒绝。反诉原告占用反诉被告的广告费和广告时段播出自己招揽的他人的广告赚取高额利润，类似一房多卖，已构成违约。综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。

经审理查明，某公司与某公司于2009年1月12日签订了一份《白天电视专题广告发布合同》，约定自2009年1月15日至2009年12月31日，某公司向某公司提供成都电视台少儿频道（CDTV-6）自8:30—17:30时段内每天100分钟的白天电视专题广告时间；广告单价为80元/分钟；合同总价款为2 808 000元；付款方式为：1、播前付款；2、合同签订之日起一周内按合同总额的10%支付保证金280 800元，该保证金仅可冲抵2009年最后一笔相同金额的广告款；3、每月30日前支付次月广告款234 000元；合同性质为某公司买断经营，但全年日平均实际广告投播未达到100分钟的损失由某公司执行承担，不得以此请求减少支付广告费；就某公司的权利义务双方约定为：1、除某公司逾期付款、违约、被解除或终止合同外，不得向第三方提供上述广告时段的广告发布权；2、某公司在收到某公司提交的有效广告订单后，如同意确认，应在2个工作日内盖章并以传真方式回传给某公司；广告订单播出完毕后5个工作日内，某公司应某公司书面要求可提供播出证明；3、某公司根据广告订单确定的广告播出时间和要求安排播放；就某公司的权利义务双方约定为：1、按约支付广告费；2、因属买断经营，某公司需对上述广告时段资源承担全部经济责任；就违约责任双方约定为：1、某公司如逾期付款，应按逾期数额的日千分之三支付滞纳金，某公司有权停播某公司代理全部已订或预订广告；如逾期付款超过20天仍未付清，某公司有权单方解除并终止合同，某公司已缴纳的保证金不予退还；2、合同履行过程中，任意一方违约，应赔偿对方损失；任意一方无正当理由终止合同，违约方应支付合同总额15%的违约金。

同日，双方又签订了一份《补充协议书》，对上述《白天电视专题广告发布合同》约定的广告单价进行了重新约定，定为60元/分钟，并以此单价结算全年广告费；双方还约定“鉴于少儿频道寒暑假期以播放卡通节目为主，为广告投放的淡季，某公司的广告投放可以在淡旺季调节，淡季未用完的广告时间可以累积不作废，并在旺季使用。但须于随后的3个月内使用完毕，超出3个月不可继续累积或延续使用”。

上述两份合同签订前，某公司于2009年1月7日向某公司转款280 000元，其银行转账回单记载“用途：付广告费”。

庭审中，本、反诉原、被告一致确认合同有效期即2009年1月15日至2009年12月31日，在合同约定的广告时段内，某公司未为某公司实际投播广告。

庭审中，本、反诉原、被告还补充约定，基于播前付款原则，2009年1月15日至2009年1月31日的广告费应在2009年1月15日前支付。

以上事实有某公司提供的原、被告签订的《白天电视专题广告发布合同》、《补充协议书》，电子邮件网页截图、《付款通知书》、《中国建设银行客户回单》、张玲出具的《情况说明》，《2009年成都少儿频道白天电视购物广告订单》，央视市场研究股份有限公司出具的《电视广告跟踪监测报告》及发票，《成都电视台少儿频道（CDTV-6）白天安排》，落款日期为“2009年1月15日”、签章人为“四川嘉润广告传媒有限公司”、“某公司”的《广告发布业务合同》，某公司提供的落款日期为“2009年2月19日”、落款人为“某公司”的《通知》，落款日期为“2010年10月9日”、签章人为“某公司”、“四川英捷律师事务所”的《委托代理合同》在案为证。

本院认为，本、反诉原、被告签订的《白天电视专题广告发布合同》及《补充协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为合法、有效，受法律保护，对双方均具约束力。就本案争议焦点，本院分析认定如下：

第一，从合同约定内容看，1、双方各自的合同权利义务。因上述广告合同实质为电视专题商业广告的广告发布权的买断经营合同，某公司是买断经营人，因此对某公司而言，其主合同义务是为某公司独家提供自2009年1月15日起至2009年12月31日期间在成都电视台少儿频道（CDTV-6）每天8：00—17：30时段内每天100分钟的白天电视广告时间，并按某公司提交的有效广告订单及广告影像资料为某公司按约投播广告订单指向广告；其主要权利在于收取广告费，并在某公司出现逾期付款、违约、解除、终止合同的情形下，有权向第三方提供约定广告时段的广告发布权。对某公司而言，其主合同义务是向某公司按约支付广告款，次合同义务是向某公司提供有效广告订单及广告影像资料，供某公司实际投播；其主要权利在于向某公司买断约定广告时段的独家广告发布权，并对所购买的约定广告时段资源承担全部经济责任。2、付款方式及付款时间。双方约定播前付款，每月30日前应支付次月广告款。因合同期限为2009年1月15日至2009年12月31日，因此2009年2月份的广告费，某公司应于2009年1月30日前支付，并依此类推。而就2009年1月15日至2009年1月31日共计17天的广告款的支付时间，双方并未作书面约定。庭审中，双方一致陈述基于播前付款的约定，该期间广告费应在2009年1月15日前支付。双方的上述陈述意见应视为双方对该期间广告费支付时间的补充约定。3、广告单价、整月广告费、合同总价款。本院认为应以双方签订的《白天电视专题广告发布合同》及《补充协议书》为依据，广告单价为60元/分钟，整月广告费为175 500元（2 106 000元÷12个月），合同总价款为2 106 000元（60元/分钟×100分钟/天×351天）。4、保证金金额及支付期限。双方在《白天电视专题广告发布合同》第4.1条约定：“某公司同意在合同签订之日起一周内按合同总额的10%一次性支付给某公司保证金280 800元，该保证金仅可用于冲抵2009年最后一笔相同金额的广告款”；《补充协议书》第二条约定“某公司同意以60元/分钟为与乙方的白天电视专题广告发布合同最终合同结算单价，并以此60元/分钟单价结算双方全年的广告款”。上述文字应理解为：其一，保证金的支付期限为合同签订之日起一周内，即2009年1月19日前；其二，保证金金额以合同总价为基数，乘以10%；其三，保证金仅可用于冲抵2009年最后一笔相同金额的广告费。基于合同总价因单价变更已由2 808 000元变更为2 106 000元，因此保证金也应由原总价款10%计算出的280 800元相应变更为210 600元。因此某公司应按合同约定，于2009年1月19日前向某公司支付保证金210 600元，否则构成违约。

第三，从合同实际履行事实看，某公司于2009年1月7日向某公司转款280 000元，双方于2009年1月12日签订上述广告合同及补充协议。就该款项的性质问题，本院认定该280 000元包括合同保证金210 600元及2009年1月15日至2009年1月31日期间的部分广告费69 400元。理由为：其一，如前所述，保证金金额应为210 600元；其二，按照合同约定，虽然保证金的履行期限为2009年1月19日前，某公司只要在该期限前支付保证金，均不构成违约，但根据某公司向法庭提交的落款日期为“2009年1月8日”、落款人为“某公司”的《付款通知书》内容可知，某公司在向某公司支付完上述280 000元后，以通知的方式明确告知了某公司该款项系合同保证金及部分广告款。不论该通知书是否实际送达某公司，因该证据是某公司提供的，其上所载内容应视为某公司对已付款项包括全部保证金及部分广告款这一事实的自认。第一次庭审前及第一次庭审时，某公司均陈述该款是全部保证金及部分广告款；而第一次庭审后，某公司变更陈述，主张该款不包括保证金，而全部是广告款，并主张因某公司未投播广告，故其行使后履行抗辩权，不再向某公司支付保证金。某公司两次开庭的陈述意见不相统一，且与其自身提供的证据相互矛盾，因此对其主张已付280 000元不包括保证金，而全部是广告款的诉讼主张，本院不予支持；其三，该280 000元按双方约定，扣除保证金210 600元，剩余部分即69 400元应为广告款。

第四，双方是否存在违约行为。其一，就某公司而言，双方在庭审中一致补充约定2009年1月15日至2009年1月31日的广告款按播前付款约定应在2009年1月15日前支付。根据合同单价，该期间的广告费总额应为60元/分钟×100分钟/天×17天＝102 000元。就该款的支付方式是一次性支付还是分期支付或以其他方式支付的问题，双方并未进一步约定。因此某公司于2009年1月7日向某公司支付广告款69 400元的行为，应视为其履行了2009年1月15日至1月31日期间的部分付款义务，且不违反约定，某公司此时并未违约。根据合同的约定，某公司是广告发布权的买断经营者，要实现某公司在约定广告时段为其投播商业广告的合同目的，某公司除按约付款外，还负有向某公司提交有效广告订单及广告影像资料的次合同义务，否则某公司将失去继续履行合同即为其投播广告的客观条件。庭审中，某公司并未就其向某公司提交广告订单及广告影像资料提供确实、充分的证据，其提供的2份广告订单均无某公司签收证明，也无其他证据佐证其已向某公司送达，因此应认定某公司未全面履行上述次合同义务，构成违约；因此，某公司关于某公司收到其提供的广告订单而拒不为其投播的事实主张缺乏证据支持，本院不予确认。其二，就某公司而言，因双方签订的广告合同为买断经营合同，结合双方合同条款，本院对“某公司对约定广告时段的广告发布权实行买断经营”的含义作如下理解：1、某公司独家享有约定广告时段的广告发布权；2、根据《白天电视专题广告发布合同》第7.3条关于“本合同属于买断经营，某公司须向购买的本合同约定的广告时间资源承担全部经济责任”的约定，某公司只要履行了主合同义务，向某公司支付了广告款，其买断的约定广告时段的广告发布权就归某公司独家享有，某公司不得随意侵犯；某公司独家享有广告发布权的同时，对约定广告时段广告资源承担全部风险和全部责任；3、某公司只要支付了广告费，履行了主合同义务，某公司都无权将约定广告时段的广告发布权让渡给合同以外的第三人。根据某公司的当庭陈述及某公司提交的央视市场研究股份有限公司制作的《电视广告跟踪检测报告》显示，某公司自2009年1月15日起至2009年1月31日期间，一直为案外人投播主题为“全三菱智能魅笔”商业广告，侵犯了某公司的独家买断经营权，构成违约。

关于某公司以落款日期为“2009年2月19日”、落款人为“某公司”的《通知》载明的“某公司：鉴于你司和我司所签订的CDTV-6白天专题广告合同后，你司一直未能按合同约定执行，现通知你司必须于2009年2月20日前下单，如23日还未有你司的广告投放，合同将自动解除”内容，主张某公司履行过催告义务，违约责任不在该公司而在某公司的意见，本院认为，某公司未就该通知书已送达某公司的事实进行举证，因此无法确认某公司向某公司催告过要求其提交广告订单的事实，也无法确认该解除通知已送达某公司的事实，某公司未单方解除合同。综上，某公司的上述意见不能成立，本院不予支持。

第五，对违约行为的处理。违约责任的承担应以实际损失为限，本、反诉原、被告是否应承担违约金、损失赔偿的违约责任以及如何承担的问题，本院认定如下：其一，本案广告合同期限已于2009年12月31日届满，无实际履行的可能，合同目的未实际实现，且双方均未在约定期满前行使解除权，故本案合同已于2009年12月31日终止。其二，虽然某公司未提供广告订单及广告影像资料，存在违约，但某公司实际已在双方约定的由某广告公司独家买断的广告时段为合同以外的第三人投播了商业广告，某公司也未就某公司上述违约行为给其造成了何种实际损失进行举证，因此某公司反诉主张的违约金、经济损失、资金损失等缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其三，就某公司在不符合合同约定的情形下，在由某公司买断经营的广告时段为合同以外的第三人投播商业广告的违约行为的法律后果，本院认为，因合同目的并未实现，某公司应向某公司返还其已付的280 000元，并按中国人民银行同期贷款利率向某公司承担自2009年1月7日起至实际偿还之日止的资金占用利息；就某公司主张的违约金、损失赔偿金，因某公司亦未就实际损失举证，故其主张的该两项费用，本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决如下：

一、被告在本判决生效后十日内向原告支付280 000元，并按中国人民银行同期贷款利率向原告承担自2009年1月7日起至实际偿还之日止的资金占用利息；

二、驳回原告本诉的其他诉讼请求；

三、驳回反诉的反诉请求。

本诉案件受理费10 959元、诉讼保全费4 105元，共计15 064元，由原告四川某广告策划有限公司承担8 751元，由被告成都某文化传播有限公司承担6 313元（此款原告已预交2 750元，原告应于本判决生效后十日内向本院补缴6 001元，被告在本判决生效后十日内向本院缴纳6 313元）。

反诉案件受理费12 900元，由反诉原告承担（此款反诉原告已预交6 450元，反诉原告应于本判决生效后十日内向本院补缴6 450元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审  判  长  徐永红

代理审判员  洪  涛

人民陪审员  崔保友

二Ｏ一一年五月十九日

                               书  记  员  吴 琦