建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 一、承包方的主体资格 (一)通常情况 一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据 (二)诉讼中的主体问题 1．建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。 2．建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。 3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。 4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。 5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。 6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。 7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。最高人民法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他各方列为第三人。 9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。 10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。 11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。 12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任： 二、围绕建筑施工合同效力进行审查 根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，一般从以下四个方面对合同效力予以审查： (1)审查合同主体是否合格； 、 (2)审查合同内容是否合法； (3)审查当事人的意思表示是否真实； (4)审查合同是否履行了法定的审批手续。 具体来说，上述四点分述如下： (一)审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格 发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：(1)发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外)；(2)发包人是否属于招标人；(3)发包人是否取得建设工程规划许可证。 几种特殊主体对外发包工程的合同效力： (1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。 有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。 (2)临时机构对外发包工程的合同效力。 审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。 承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(不允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。 几种特殊主体承包工程的合同效力： (1)施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效(一般农建工程除外)。 (2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。 (3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。 (4)无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。 (5)建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。 (6)个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。 (7)两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。 (二)审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益 合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。 (1)审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；(2)审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；(3)合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效(对带、垫资施工的效力问题见下文详述)；(4)合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；(5)合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。 (三)审查合同当事人的意思表示是否真实，意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为 (四)审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法)第3条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加合同等。又如国务院 三、典型案例——建设工程合同拖欠工程款纠纷 (一)基本案情 原告：李某某 被告：广西A工业勘察设计研究院 第三人：B公司 受理法院：南宁市中级人民法院 案情简述： 2005年12月第三人与承包单位(本案被告)、审计单位签定《工程施工总承包合同及补充合同竣工结算书》(下称《竣工结算书》)和《基本建设工程结算审核定案表》对施工单位送审金额进行核减定案，第三人按结算书支付了工程款。 后因原被告双方对工程量发生争议，故原告诉至法院。 本案于 年7月10日、2008年8月22日，开庭审理，2008年l0月审结。 (二)争议焦点 本案争议的焦点是“工程工作量是多少”。按施工单位申报“平均半断面基岩厚”达12． 第三人在结算审核时认为施工单位的申报与相关的钻探、勘察资料不符，不切实际，是虚报工作量行为。最终与承包单位(本案被告)达成半断基岩工作量按施工单位报量的三分之一计算的结算意见。 原告诉称被告与第三人“半断基岩工作量按施工单位报量的三分之一计算”无事实依据。 (三)法律分析 本案第三人(发包方)与被告(承包单位)依据事实达成竣工结算书，并据此完成最终结算。因被告与原告结算纠纷，作为涉案无独立请求权第三人，支持被告胜诉。 被告与原告等单位以合作施工的名义签订分包合同，违反了《总承包合同》的约定，属于违法分包。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第三人根据《竣工结算书》与承包单位进行最后对帐后于 原告根据《解释》第19条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”主张按现场签证纪录进行结算。根据对方陈述，施工时由现场管理人员先签字，汇总后给监理工程师签字，也就是说监理工程师不是在现场当时签字的，经司法鉴定，其中有两处何某某的名字为冒签，也就是有作假的行为，即监理工程师基于信任现场管理人员待汇总后签字的信任基础已存在疑问，也就是现场签证记录存在瑕疵。鉴于此，承包单位曾于2006年申请过现场抽样调查，其结果与承包单位出具的钻探、勘察资料基本吻合。但原告不予认可。 由于各方对事实部分争议很大，法院决定由司法鉴定中心委托同一家鉴定机构对原告主张的现场签证及被告、第三人同意的广西某研究设计院的鉴定报告，分别做出两套工程造价鉴定方案。鉴定结果为两者相差220多万元。 《总承包合同》约定“由乙方编制实际的设计修改、签证增减的工程量及其相应的造价结算报告，由监理单位会同甲方组织核定”；被告与原告等单位签订的施工合作合同也有由建设单位组织核定的类似约定。根据该合同条款，甲方有权对施工签证组织核定。 (四)对企业生产经营工作的启示 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台后，实际上突破了合同的相对性，非法分包、转包方随时可以以“实际施工人”的名义起诉发包方，加重了发包方的责任，因此对发包方签订和履行建设工程合同提出了更高的要求： (一)签定合同时定义要准确，条款完整、约定明确； (二)选择信誉好有实力有资质的企业发售标书，对于不允许分包、转包的合同，可以在签订合同时约定高额违约金； (三)严禁合同转包，严格对分包方的资质审核； (四)谨慎选择监理公司； (五)严格工程现场管理，特别是对增减工程量的签证管理，发包方现场管理人员要亲自检查、核实，即时做好记录，并当场签字，收集好原始纪录等证据，尽可能避免纠纷。 [律师提示] 建筑工程承包合同纠纷是实践中常见的纠纷，因为合同履行期限长、合同金额巨大、涉及事项繁多、不可预先确定的因素很多，所以导致纠纷频发，所以在此类合同的起草、审查中一定要慎之又慎，尽量考虑到所有的细节，避免履行过程中互相推诿。 (责任编辑：漆律师) |
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