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合同审查如何做手?

时间:2010-10-20 22:33来源:未知 作者:漆律师 点击:
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从企业利益的角度进行分析,审查合同的终极目的,是为了判断合同是否能够保证自己达到交易目的,以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。

    为了企业能够通过合同实现交易目的、有效保障权益这两个终极目的,合同必需考虑下列问题:

    一、合同的目的性

    法律顾问在着手起草或审查合同之前,应通过电话、电子邮件,最好是面谈的形式或直接参与谈判,摸清企业拟签合同的真正目的,包括动机。实践中,明明是加工承揽合同,有的企业当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同,有的企业当作合作开发房地产合同处理,结果导致合同名不副实。有的企业企图以合法形式掩盖非法目的,例如,明明是企业相互借贷合同,却要搞成一份合作经营合同。只有明确合同目的,法律顾问才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的,法律顾问才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的,法律顾问才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的,法律顾问才能确保合同的有效性。

 二、合同的有效性

    保证合同的有效性,乃是法律顾问或者合同管理人员义不容辞的责任。要特别注意我国《民法通则》第58条的规定和我国《合同法》第52条的规定。判断合同有效还是无效,除了上述规定外,还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就得到了保障。在起草和审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合司有效性问题,事实上包括三个方面的问题。

    ()主体合格性

    合同主体是否具备签订及履行合同的资格,是合同审查中首先要注意的问题。这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。

    如果签约主体是法人,这一方面的审查要点至少包括以下内容:

    1.是否拥有《企业法人营业执照》;

    2.《企业法人营业执照》是否合法、有效,包括是否经过年检;

    3.《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应;

    4.对于某些限制经营、特许经营等特别行业,是否有相应的经营许可;

    5.法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通。

    [律师提示]

    具体问题具体分析,合同审查中要关注特定合同相关的法律法规有没有特别的规定。例如,现实生活中有一种主体特殊的合同——土地出让合同,根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第55)11条的规定,土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。由此很容易判断出,一个企业与某街道办事处签订的《土地出让合同》为无效合同——这是笔者审查过的真实案例。

    ()目的合法性

    合同目的应当是合法的。不合法的合同目的,不但不会给企业带来合法、可靠的效益,凡而会使合同被撤销甚至无效,更会使企业面临承担民事法律责任、行政法律责任甚至刑事法律责任的风险。这不但将大大损害企业的信誉,还可能使企业因此而一蹶不振甚至全面崩溃。《合同法》第52条规定:以合法形式掩盖非法目的的,合同无效。无效合同自始无效,不需要任何机关宣告。所以,对于实践中为了规避某种法律法规的强制性规定,而通过某种形式上合法的合同,意图达到违法目的的合同,应认定自始无效。

    ()内容合法性

    这里所说的合法性,是指合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符,涉及合同名称、约定的条款、术语等方面,目的主要是避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。它包括以下内容:

    合同名称是否与合同的性质相符,是否会引起对合同性质的误解;

    合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突;

    合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符;

    引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否存在有效的最新版本。

三、合同的平衡性

    所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡,合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务,权利与义务必须“匹配”,不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形,一方企业的权利内容应与另一方企业的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显失公平”!虽然法律顾问要注意本方的利益,但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性,绝对不是一个好法律顾问!有的法律顾问在起草合同时,还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知,你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”,要么你起草的合同虽然得到了签署,但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终,导致企业的合同目的不能实现,吃亏的,还是自己。

    当然,在现实生活中,还有几点考虑:(1)大的企业比较注重自己的信誉,注重长远的利益,在与其他企业合作中,往往要避免给合作方留下一个“耍小聪明”、“贪小便宜”的形象,否则有可能在后续的合作中使得双方缺乏互信;而小的企业有时候会表现得“急功近利”、“唯利是图”,比较注重眼前的利益。当然,也不尽然,有的企业虽然小,但是他的领导人同样可能具有高瞻远瞩的战略眼光,注重企业的信誉和领导人个人的信誉;(2)作为企业法律顾问,必须要站在企业利益的角度看问题,保护企业的合法权益,在合同条款设计上要有所倾向;(3)合同最后达成要经过一个讨价还价的过程,在合同草稿上做出一些倾向于自身的条款,留下谈判的余地,也是一个谈判的策略。

四、合同的实用性

    实践中,大量合同缺乏实用性,具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体,或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清,合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据。整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。“实现合同实用性是合同得以有效利用。完成交易和实现利益均衡的具体保证”,尤其像建设工程合同、合作开发房房产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同,更需要对于实用性做出更高的要求。关于合同实用性问题,西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。在美国甚至我国港澳台地区,一份“简单”的个人房屋租赁合同,可能长达十几页,各方权利义务规定得清清楚楚,违约责任非常详尽,对可能产生歧义的名词还用一章做出“定义”,虽然读起来有点拗口,但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲,合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”,这种规划和设计既包括对立约各方“角色”的规划和设计,也包括对交易程序的“规划”和“设计”,还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识时“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设,如果规划不当,设计不周,后果可以想象;合同缺乏实用性,后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释,合同就是立约各方制定的游戏规则,没有详细的规则,何谈游戏?企业往往碍于情面,不愿意提及违约责任,或对此轻描淡写,法律顾问在起草和修改合同中,不但要规定违约责任,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等,避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”,亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必须用该字眼,就应写下“包括但不限于……”),简称必须有解释,容易产生误解和歧义的词语要定义,用词要统一,标点符号亦不可轻视。俗话说:一字值千金,合同文书表现尤为典型。合同用语不确切,不但使合同缺乏实用性,而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举!

    条款实用性强的合同,不仅具备交易所必须的基本条款,还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸,是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款。

    合同条款实用性的审查主要包括以下内容:

    审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款;

    审查有无根据违约特点而设立的实用性条款;

    审查有无根据标的特性而设立的实用性条款;

    审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款;

审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。

 五、结构的合理性

 合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。

 合同通常由三部分组成,即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等;内容一般包括签订合同的依据和目的(常见的鉴于条款)、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、合同各部分效力次序(常见的取代条款)、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等;合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。实践中,严格按上述顺序排列的合同并不多见,对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知,大部分合同均未叙述。合同内容繁多,并无固定模式,如何编排,取决于法律顾问个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至法律顾问的心境和态度。合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重,笔者的经验是以各方权利和义务为中心编排合同其他内容,通常作法是:在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后,采取专章的形式对各方权利与义务进行界定,然后就是各方的保证和承诺,紧接着就是违约责任条款及争议解决方式,其他条款统统放在合同后半段或以“一般规定”作单章叙述。这样做有三个好处:一是能抓住重点,二是叙述方便,三是能够保证合同整体框架的协调。追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补,从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。

六、体例的适用性

 合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及,有的合同力求简要,有的合同采取先有“章”,后有“条”,“条”下面是“款”,“款”下面是“项”,有的合同只有“条”、“款”、“项”。有的合同干脆就按“一、二、三……”顺序排列。合同体例既要视企业要求和企业情况而定,又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致。即因人而异、因事而异,不能干篇一律。

    [律师提示]

    由此可见,一份好的合同应该是:目的正当,内容、形式和程序有效,各方权利与义务关系均衡,具有实用性,并且结构合理,体例适用。此乃企业法律工作人员追求的目标。

七、合同外在质量的审查

合同的外在质量主要是合同的表述质量,这些质量基本上与法律规定没有太大的关系,而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式,虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。它主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面:

()结构体系清晰度的审查

   这类审查不是合同审查工作中所必需的审查,但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时,以及合同审查后还需要加以修改时,往往首先要看清或重新整理其结构体系,然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。

主要包括以下内容:

 1.看清合同的较大组成部分,并判断这些组成部分的划分是否合理;

2.将较大的组成部分划分为较小的组成部分,直到划分为具体条款;

3.将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题,形成标题体系。

()合同条款完备度的审查

1.合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理;

2.合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备;

3.规范合同本身秩序的外围条款是否完备,如是否便于通知、送达。

()整体思维严谨度的审查

合同的严谨程度与企业的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关,并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查,但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果,也容易产生法律风险。

1.是否存在衔接不当而引起的引述错误;

2.是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题;

3.是否存在权利义务重叠而引起的条款自相矛盾,以及叠加后产生的理解歧义。

()语言表达精确度的审查

合同条款中语言表达的精确度,涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。这方面的审查要点包括:

1.语体是否正确、标点符号的使用是否规范;

2.术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量;

3.行为主体、句问指代是否明确;

4.用语是否专业、规范,句间关系的表述是否精确,表述方法是否简练。

()版面质量满意度的审查

版面质量问题大部分不属于法律顾问合同审查的工作范围,一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。我们应从以下方面审查合同:   

1.排版是否符合中文的版式要求;

2.字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方;

3.不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。

[律师提示]

一定要注意,合同的形式是服务于合同的内容的,在合同外在质量方面做到什么程度要根据交易的具体情况以及双方当事人的情况决定,不可为了形式而形式,片面追求形式上的完美而忽略了合同最核心的内容,这里就是一个“度”的把握问题,力争恰到好处。

 

(责任编辑:漆律师)
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