违约损害赔偿是一种因债务不履行所发生的债务，也就是说，因债务人违约而使债权人遭受损害，当事人之间的原合同债务就转化为损害赔偿的债权债务关系。非违约方作为受害人有权请求债务人赔偿损害，违约方作为加害人有义务赔偿因其不履行债务给债权人造成的损害。损害赔偿与原合同债务的区别是：原合同债务是因当事人之间的合意产生的，权利义务内容是事先规定的；损害赔偿之债是因为债务不履行所发生的，是原债务的转化形态。不过，由于损害赔偿是在债务人不履行合同债务的情况下所产生的责任后果，所以也可以称为损害赔偿责任。

    值得注意的是，原合同债务与损害赔偿之债是否应作出严格的区别？对此，在理论上有不同的看法。有一种观点认为，由于损害赔偿也可由当事人事先约定，因此，损害赔偿之债可以成为原合同债务的一部分。笔者认为，两种债务应予以严格区分。原合同债务是当事人事先规定的义务，而损害赔偿是不履行原合同债务所产生的后果，具有双重属性，它不仅是债的关系，而且是法律责任。即使当事人在合同中约定了损害赔偿之债，但如果债务并未到期或债务到期后债务人并未违反债务，那么就不会发生损害赔偿的问题。因此，即使当事人在合同中约定了损害赔偿问题，原合同债务与损害赔偿债务也是不同的。

    违约损害赔偿具有如下特点：

    第一，违约损害赔偿是因债务人违反合同义务所产生的一种责任。这就是说，合同关系是损害赔偿存在的前提。一方当事人由于自己的过错而使合同不成立、无效或被撤销，由此造成对另一方当事人的损害，则因合同关系不存在而应属于缔约过失责任，不属于违约责任范畴。如果行为人违反不得侵害他人财产和人身的义务而造成对他人财产和人身的损害，则应承担侵权损害赔偿责任，而不属于违约损害赔偿责任。

    第二，违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失。损害赔偿的补偿性特征表明它是其他补救方式所不可替代的。

    第三，违约损害赔偿具有一定程度的任意性。合同所规定的权利义务是当事人在不违反法律的强行性规范的情况下而自由设定的。当事人在法律规定的范围内可以对债权债务自由做出安排和处分，亦可对违约的损害赔偿问题事先做出安排。这就是说，当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定金钱，这种约定方式既可用具体金钱数额表示，也可采用某种损害赔偿的计算方法来确定。同时，损害赔偿责任也具有国家强制性的特点。如果债务人不愿承担其应负的赔偿责任，那么受害人可以请求人民法院强制债务人承担赔偿责任。正是借助于这种强制性，损害赔偿责任才能有效地促使债务人正确地履行债务，并在债务人违约时，最大限度地弥补因违约而给受害人所造成的损失。

    第四，违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。一方违反合同，对方不仅会遭受财产的损失，而且还会遭受可得利益的损失，这些损失都应得到补偿。只有赔偿全部损失，才能在经济上相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，由此才能督促当事人有效地履行合同。当然，使债权人遭受的损害必须是实际的可以确定的损害，对于臆想的、假定的损害或不能确定的损害是不能赔偿的。

    第五，违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿，所以在一方违约以后，另一方必须赔偿对方因违约而遭受的全部损失。损害赔偿标准也应完全符合这一交易原则。例如，责令违约当事人赔偿受害人因违约所丧失的期待利益，旨在使受害人获得合同在正常履行情况下的同等收益，这实际上就使当事人处于交易正常实现情况下的状态。可见，损害赔偿的方法可以在交易因违约受到阻碍的情况下，使当事人实现从交易中得到的利益。随着市场的发达，交易当事人可以通过获得赔偿金以后从事替代购买，从而使损害赔偿可以替代履行，实现当事人的交易目的。还要看到，法律对损害赔偿的范围做了一些限定，如规定损害赔偿不得超过违约的一方在订立合同时所能预见的损失等，这同样也反映了交易的性质和需要，不仅能避免使违约当事人承担不合理的责任后果，而且也有利于鼓励交易。

    2．损害赔偿的目的和方法

    损害赔偿的方法是指采用何种方式赔偿损害。对此，各国民事立法形成了三种不同的模式：第一种模式以实物赔偿为主，金钱赔偿为辅，德国法采用这种模式。德国法认为，损害赔偿目的在于回复原状，而实物赔偿最能使受害人回复到未受损害时的状态；金钱赔偿只能在遭到金钱损失的时候才能使受害人回复原状。第二种模式以金钱赔偿作为损害赔偿的方法。罗马法采用此种模式。法国《民法典》第41 7条规定：  “无另外意思表示时，损害赔偿以金钱定其数额。”亦即损害赔偿要以金钱决定数额。第三种模式既可以是实物赔偿，又可以是金钱赔偿，究竟采取哪一种方式，则由法院根据违约方的过错程度以及其他具体情况来决定。瑞士债务法采取此观点。

    笔者认为，损害赔偿方法与损害赔偿的目的是联系在一起的。确定损害赔偿方法，首先应确定损害赔偿所要达到的目的。损害赔偿的目的乃是补偿受害人的全部损失。在不履行债务时，受害人通常要主张合同如能够履行所可以获得的利益，从而使其处于合同能够如期履行的状态。但受害人也可以主张赔偿为履行所支付的各项费用，从而恢复到合同订立前的状态。无论采取何种方式，都要弥补受害人所遭受的全部损失，也就是说要填补损害，这就需要通过金钱赔偿的办法来解决。一方面，如果合同标的物是种类物，通过金钱赔偿可使债权人购买到同种类、同数量的物，从而可以达到当事人订约的目的；如果合同标的物是特定物，要实现订约目的则必须通过实际履行的方法，而不能通过损害赔偿。而实际履行是一种独立于损害赔偿之外的补救方式。另一方面，适用修理、重作、更换，旨在督促债务人继续履行债务，使债权人取得合同规定的标的物，可见这些方式是不同于损害赔偿的。当然，如果双方约定由债务人向债权人赔偿一笔修理、重作费用，由债权人自己去修理、重作，则修理、重作已转化为损害赔偿方式。样，就返还财产来说，与损害赔偿也是不同的。“返还财产实际上是所有物的返还，所有权的复归，具有物权的效力。’’返还财产属于物上请求权形式的表现，而赔偿损害通常是先行使债权请求权，二者是应该严格分开的。

    我国民法并没有明确规定损害赔偿的方法。从《民法通则》第14条关于民事责任的形式的规定来看，《民法通则》中将返还财产、修理、重作、更换等责任形式是作为不同于损害赔偿的方式对待的。由此可见，《民法通则》实际上采纳了金钱赔偿的方法。当然，债权人可以不请求金钱赔偿，而通过请求返还财产、修理、重作、更换等方式来达到回复原状的目的。一般情况下，除法律有特别规定外，债权人有权对责任形式作出选择。

  金钱赔偿本质上是交换的反映，因此在市场经济条件下，金钱赔偿最有利于恢复受害人所受的损害，使受害人获得从交易中应得到的利益。尤其因为市场的发展为替代性购买和销售创造了有利条件，因而受害人获得赔偿金后大都可以从市场中购得依合同所能够得到的标的物，从而使其利益得到满足。当然，以金钱确定和填补损害并不一定都是很精确的，但金钱赔偿确实比其他方式的赔偿更为合理，且在诉讼上执行起来也不困难。随着市场的建立和完善，以金钱为标准来确定损害赔偿数额更为准确，金钱赔偿方式的合理性也不断显现。

    由于金钱赔偿是损害赔偿的基本方法，损害应该用金钱来弥补，而用于赔偿损害的金钱，通常称为赔偿金。在一般情况下，损害赔偿和赔偿金是同一概念，这就是说，债务人应当赔偿多少损害，他就应当支付多少数额的赔偿金。但在特殊情况下，这两个概念也还是有区别的。例如，在支付违约金以后不足以弥补受害人损失的，受害人仍然可以要求赔偿损失，在这种情况下，赔偿金和应该赔偿的损害的范围就不一致。当然，如果合同没有违约金的规定，只要造成了损失，就应向对方支付全部赔偿金，这

样，两个概念是等同的。

    3．损害赔偿的性质

    损害赔偿具有补偿性，即通过损害赔偿的方法来弥补或填补债务人因为违约行为所造成的损害后果。当然，需要填补的损害应该是受害人所遭受的需要赔偿的全部损害。

    损害赔偿是否具有惩罚性，对此，理论上有两种不同观点。一种观点认为损害赔偿同时具有补偿性和惩罚性，其理由是：违约当事人应向受害人赔偿损害正是法律对违法行为人的财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。如果损害赔偿兼具补偿性和惩罚性，就把对受害人的赔偿和对违法行为人的制裁两种作用有机地结合起来了。①另一种观点认为，损害赔偿只是为了弥补受害人实际遭受的损失，它旨在弥补损害而不在于惩罚过错，因此，其性质主要是补偿性。②这两种观点都有一定道理。从国外立法经验来看，英美法明确强调损害赔偿在性质上具有补偿性；在大陆法中，一般强调损害赔偿应该赔偿受害人的全部损害，回复损害发生前的原状，而并不强调损害赔偿的惩罚性。

    笔者认为，损害赔偿的基本性质在于补偿，在一方当事人违约后，为保护受害人的权益，通过赔偿使他们达到合同已履行的状态，即受害人期望通过合同履行而能取得的利益，通过赔偿的方法得以实现。所以合同尽管已经被违反，但损害赔偿使受害人利益得到了充分的保护。可见，弥补受害人的全部损失也就是损害赔偿的目的。不管违约是因故意还是因过失所致，都不应该影响到损害赔偿责任的成立。假如强调损害赔偿具有惩罚性，则应从惩罚有过错的行为出发，完全根据过错的轻重来决定赔偿的数额，这反而并不一定有利于维护受害人的利益和体现公平、正义的原则。比如过错程度很轻，受害人得到的赔偿很少，就可能不足以弥补受害人的损失。又如过错程度很重，支出的赔偿数额可能超出实际的损害，将会使受害人得到不应获得的利益。

    损害赔偿的补偿性是指通过赔偿应使受害人遭受的损害得到完全恢复。在一般情况下，损害赔偿的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合，但并不一定是绝对的相等，因为实践中违约造成的损害往往相当复杂，既有财产上的积极损失和可得利益的损失，也有商业信誉、名誉以及其他非财产性损害；即使就可得利益的损害来说，其计算标准在各种情况下也是各不相同的，因此，要求赔偿数额与损害数额绝对相等很难做到。不过，既然强调补偿性，就不能使赔偿额与实际损害之间差距过大。除了法律规定不能赔偿的损害以外，其他损害都应当赔偿。如果不是从损害事实出发而是依主观过错程度等因素来确定赔偿额，显然已不具有补偿性了。

    强调损害赔偿具有补偿性不仅有助于充分保护受害人的利益，而且在经济生活中也有利于使当事人预先确定未来的各种风险，准确确定各项成本和开支，从而大胆地从事各种交易活动。

因此，强调补偿性有利于鼓励交易，而强调惩罚性可能会使未来由一方当事人承担的损害赔偿额，超过当事人在订立合同时可以预见的各种风险，从而不利于当事人从事各种交易活动。当然，在特殊情况下，法律从保护当事人利益和维护社会公共秩序出发，也可能规定惩罚性赔偿金，如《消费者权益保护法》第49条就做出了惩罚性损害赔偿的规定。法律做出这种规定，其主要目的在于对消费者利益进行特殊的保护，同时也有利于预防和打击各种侵害消费者权益的行为。但这种规定仅仅适用于例外情