风险提示：

       技术合同中的风险与具体技术合同种类有相应的关系。但主要表现为：利用技术合同进行欺诈的风险、不平等获得财产的风险、受让技术不成熟或不可实施的风险以及技术交易无“三包”所带来的风险。

一、技术合同的概念和特征

    (一)技术合同的概念

    技术合同是指当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询或者服务所订立的确立相互之间权利和义务的合同的总称。

    (二)技术合同的特征

    1．技术合同的标的是技术成果。技术合同与其他合同相比较，其标的不是一般的商品或劳务，而是一种特殊的商品——技术成果。技术成果是凝聚着人类智慧的创造性劳动成果。在社会主义市场经济条件下，技术是特殊的商品，依技术合同的要求，无论是技术开发、技术转让，还是技术服务，当事人双方的权利义务指向的都是技术成果。若当事人的权利义务所共同指向的对象不是技术，虽合同中涉及技术，也不是技术合同，例如，在合伙(或联营)中一方以技术投资的，虽也与技术有关，但不能以此认为该合伙合同为技术合同。

    2．技术合同的法律调整具有多样性。技术合同所反映的是技术成果在交换领域的债权关系，所以技术合同作为合同的一种，首先应当遵循民法中关于债的一般规定。其次，由于技术合同是基于技术的开发、转让、服务或咨询而产生的合同关系，因而其在许多方面，尤其是技术成果所有权方面，要受知识产权法律制度的调整。

    3．技术合同是双务合同、有偿合同。在技术合同中，当事人双方都承担相应的义务，故为双务合同。技术合同当事人一方从对方取得利益的，须向对方支付相应的对价，因此技术合同为有偿合同。

  4．技术合同的主体一方具有特定性。技术合同当事人，通常至少一方是能够利用自己的技术力量从事技术开发、技术转让、技术服务或咨询的法人、自然人或其他组织。因此说，技术合同的主体一方具有特定性。

二、技术合同常见风险

    1．利用技术转让合同中的包销条款对技术受让方进行欺诈的风险。技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术持有方和被许可实施方签订的合同。在技术转让合同中欺诈人经常利用合同中的包销条款进行欺诈。包销条款是指技术持有人，将技术转让或许可给受让方后，为增加技术转让的吸引力，减少受让方对投资风险的畏惧，承诺全部承销技术受让方根据该技术生产的产品，这种承诺性条款就是包销条款。包销条款对技术受让方或被许可方产生极大的诱惑力，认为这种合同没有任何风险，合同实施后稳赚不赔，从而对合同标的不进行认真的可行性分析就与技术持有人签订合同，为合同欺诈埋下伏笔。技术合同欺诈中的包销条款一般都是很原则性的条款，通常都必须另定补充协议才能实现。因此即使有包销条款，包销条款也很难履行，并且很难追究欺诈人的法律责任。欺诈人往往利用包销条款虚夸产品的销售量，诱使对方支付较高的技术转让费，甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料，而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品，或以极低的价格回购，使生产方最终放弃包销而改为自销。

    2．技术受让方被转让方不平等获得财产的风险。技术合同的标的不是一般的物品，而是一种无形的知识或技术。因此在技术转让过程中，技术持有方一般都要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导。在技术转让合同欺诈中欺诈人往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备，否则便不保证产品的质量，而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行考察，盲目地接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性，生产出的产品没有市场时已无法退回该设备，而技术转让方实际则达成了销售该设备的目的并从中获得了利润。另外有的欺诈人则以代受让方定购设备为名，从中获取高额利润，受让方以为设备如不由技术持有者组织定购会影响技术实施而同意该约定，事实上该设备往往是市场上很普遍的设备，欺诈人从中获取了高额利润。

    3．受让技术是不成熟的或不可实施的技术的风险。技术合同转让方经常使用不成熟的或者根本不可实施的技术当作可实施的技术转让给受让方，来实施欺诈。由于我国法律没有将技术的成熟程度作为交付标的的一个前提，所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术，非专利产品当作专利产品进行转让。还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让，从而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型，往往得不偿失。

    4．技术交易无“三包”所带来的风险。为了保护消费者的权益，有商店对其售出的商品实行“三包”的规定。所谓“三包”，是指当商品本身有瑕疵时，消费者可以依据该商品不同的瑕疵和不同的占有时间向商店依法要求免费维修、退货或换货，即商店对顾客实行一定期限内的“包修包退包换”。但是因为技术交易的客体是“技术”，所以合同法没有规定技术合同标的的“三包”。技术交易不实行“三包”，这无疑是技术交易的一个潜在风险。

三、如何预防技术合同的风险

(一)合同双方当事人皆应注意的事项

    1．对技术合同中的技术标的进行严格的科学审查，全面了解该技术的真实性、可靠性、市场价值。技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性，当事人并不太能凭自身的知识了解，但是技术成果不可能违反科学的常理和规律，可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。对技术标的的考察还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。

    2．在技术合同中对技术标的的来源和技术的持有人进行考察。对技术标的的来源进行考察是预防合同欺诈的有效手段，创造技术成果的单位或个人的技术水平决定了技术成果的水平，通过对技术来源和对技术持有人的考察会对技术成果的可信度有所了解，但这只能作为参考，对技术成果的技术指标还是应当由专家进行判断。另外在技术转让合同中，受让方应当对技术成果的所有权归属进行考察，以免与非所有权人订立合同而产生纠纷。

    3．对技术转让合同中的技术成果的实用价值进行综合考察。技术受让方除对一项技术考察其是否真实、是否具有先进性外，还应当考察该技术是否实用，依靠自己的技术力量和资金力量能否实施，该技术是否成熟，是否能够马上进行大规模的工业生产，现阶段的社会经济状况是否适用该技术。对一项技术能否控制，最终决定着该项技术的能否实施，如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定，那么对合同签订一定要慎重，否则很可能蒙受损失。

    4．技术合同中的受让方对技术使用费、技术转让费的支付方式一定要慎重，对违约责任要约定明确，使受欺诈的可能性降到最低程度。技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付，对受让人来说不先支付费用而在合同实施后，根据产品的销售按比例提成或盈利后给对方分配一定的利润，应当是风险最小的一种支付方式。合同欺诈人一般只接受一次性支付，如果对方宁可以极低价格转让也不接受其他方式的支付，受让方应当提高警惕以免上当。另外，在技术合同中，对违约责任应当制定得明确详细，为防止合同欺诈提供更多的法律保护。

(二)各类技术合同风险防范注意事项

    1．专利申请权转让合同的风险防范。专利申请权转让合同转让的是申请专利的技术，当事人需要注意的是：在受让人申请专利被驳回时，受让人应自负责任。当事人也可以在合同中约定申请被驳回的责任分担，选择对自己有利的一种方式。

    2．专利权转让合同的风险防范。关于专利权转让合同，需要注意的是：专利权转让合同(包括专利申请权转让合同)要经过专利局登记、公告才能生效。而不生效的合同对当事人没有法律拘束力。在签订合同后，应注意要经过专利局登记和公告。

    3．专利实施许可合同的风险防范。专利实施许可合同是最为常见的一类技术转让合同，出现的问题主要涉及双方当事人的权利义务。让与人的义务，主要是许可他人实施专利。值得引起当事人注意的是独占实施许可合同和排他实施许可合同中让与人的义务。在独占实施许可合同中，在授权范围内让与人不能许可第三人实施专利，自己也不能实施专利。在排他实施许可合同中，在授权范围内，让与人不能许可第三人实施专利，但自己可以实施专利。另外实施许可还包括普遍实施许可、相互实施许可等。当事人可以根据需要，选择适合自己的实施许可形式。受让人的义务主要是支付使用费且在许可范围内实施专利。这与让与人的义务有相通之处，一方的权利就是另一方的义务。当事人可以选择对自己有利的方式实施专利。

    4．技术秘密转让合同的风险防范。技术秘密转让合同第一个需要注意的问题就是怎样认定技术秘密的可靠性、实用性。这是在实践中较易产生纠纷的问题。一般认为，不能以产品技师等个别因素来衡量，而应该进行全面的鉴定，最好的方法是聘请专业机构和人员进行全面鉴定，当事人可以在合同中约定一个双方都可以接受的检验方法，在发生纠纷时，可以迅速解决。技术秘密转让合同中，让与人有提供技术资料和情报的义务，而不能为了保密而不技术“交底”。其实当事人完全可以签订保密条款，保证技术秘密不泄露。保密条款主要是用在技术秘密转让合同中，也可以用在其他技术转让合同中公开技术部分。技术秘密转让合同中，受让人应按约定支付使用费，并且不能将技术秘密擅自转让给第三人。

    5．技术咨询合同的风险防范。技术咨询合同中，受托人应就特定技术问题进行调查论证，在规定期限内完成咨询报告，委托人应按合同约定支付报酬。在该合同法律关系中，双方当事人应对所涉技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定，尤其对于咨询报告可能出现的虚假、延误问题，应明确其违约责任。受托人在约定期限内不能完成调查论证，应承担违约责任。

    6．技术服务合同的风险防范。技术服务合同中，受托人须完成服务项目，按期交付工作成果；委托人则须提供工作条件、接受工作成果、支付报酬。双方当事人在该合同中须注意的重点问题仍是关于工作条件、工作成果等技术事项的约定。如果约定不明确，一旦出现纠纷，双方将各执一词，不利于对守约方权利的保护。

·案情

    某医疗器械公司委托某科研所进行血压指数测试仪的研究开发。合同约定：某医疗器械公司先预付3万元的研究开发费，等到某科研所拿出样品后，支付另外4万元的研究开发经费和报酬，经过半年的研制，某科研所制造出初试样机。在某医疗器械公司按技术指标验收样机后，提出合同约定的技术指标需作些改进。于是双方当事人达成口头协议，某科研所在试样机基础上对某些技术指标作出一些改进，某医疗器械公司追加2万元的研究开发费用。此后，某科研所继续进行研究开发，但经努力始终没有成功，到交货期限时，某科研所只拿出了符合最初技术指标要求的血压指数测试仪器。某医疗器械公司验收时，认为技术指标没有达到双方约定的指标，因此不同意支付追加的2万元开发费，因提高技术指标增加的开发经费应由某科研所自己承担。但某科研所认为研究新产品、新技术，本身就存在着风险，开发工作虽然部分失败，但由此引起的研究开发费用也应由委托方承担，双方经多次协商未达成统一意见，最终起诉到法院。

·争议焦点

  技术开发中的风险如何分担?

·专家点评

   《合同法》第322条规定：“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”第330条规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”第331条规定：“委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。”第338条规定：“在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”

    风险责任的负担是技术开发合同当中的一项重要条款，当事人可以在合同中明确规定。在委托开发合同中，可以约定由委托方或开发方承担风险，也可以约定由双方分担风险。在合作开发合同中，双方可依据其投资比例或在合作中的分工比例分担风险。如果双方未约定或约定不明确的，双方可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关规定或习惯确定，依此仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。在委托开发合同中，委托方对于其支付的开发经费仅就没有使用的部分有请求返还权，研究方仅就完成工作的程度来请求其报酬。当事人一方如果发现可能致使研究开发失败或部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失，没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于因采取措施减少损失而支出的费用，应当归入风险责任当中，由当事人按约定或双方合理分担。某医疗器械公司与某科研所签订了关于血压指数测试仪的委托开发合同，并对该技术指标作了明确规定。某科研所按照约定制造出初试样机，而后某医疗器械公司与某科研所达成一个新的口头协议，要求某科研所在初试样机基础上对某技术指标作出一些改进并追加2万元的研究开发费用。可以得知，双方在这个口头协议中对技术指标和研究开发费用作了进一步的要求，但某科研所并未成功，某医疗器械公司据此拒绝支付追加的2万元开发费以及由此引起的研究开发费用。某科研所在竭尽全力并无任何过错的情况下的失败是合理的，构成技术开发风险，因为在初试样机上的技术改进本身就存在风险，因此委托方某医疗器械公司对于某科研所实际支出的研究开发费用理应支付，同时某科研所仅可就已完成的工作成果要求报酬。

案情

    张某某利用业余时间潜心研制“远红磁疗保健裤”，经临床试验后。因效果欠佳而未能通过有关技术鉴定。2004年8月，他被聘任到某医疗保健厂担任经理，为了提高该厂的经济效益，挽回亏损的局面，保健厂与其签订了“技术转让协议书”，协议约定：张某某将此项技术成果转给保健厂，保健厂支付张某某3万元的技术转让费。合同订立后，张某某提供了其以前的研究资料及有关数据，由保健厂聘请王某继续研制。同年11月。技术部门对该试制品进行了临床观察，并通过了有关专家的技术鉴定，确定了其疗效作用。2005年1月，保健厂开始批量生产。2005年5月张某某以个人名义向中国专利局申请发明专利，张某某已支付专利申请费。2005年7月，保健厂的上级主管部门某公司向中国专利局提出异议，中国专利局在法定期限内，以该异议非保健厂提出等为由，驳回了该公司的异议。2005年10月，王某离职离开了保健厂。2005年11月，中国专利局授予了王某“远红磁疗保健裤”的专利权。而后，张某某以保健厂侵犯其合法专利权为由，向法院提起诉讼，要求保健厂停止侵害并赔偿损失。

·争议焦点

    本案涉及到技术转让后的后续改进技术成果的归属问题，究竟是由技术转让人所有，还是由技术改进方所有。

·专家点评

《合同法》第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”第352条规定：“受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。”第353条规定：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”第354条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”

    后续改进技术成果，是指在技术转让合同的有效期限内，一方或双方对作为合同标的的专利技术或技术秘密所作的革新和改良而取得的技术成果。技术转让合同中的受让人在取得专利或技术秘密后有权对该项技术使用、革新、改良，实现现有技术的转移、推广和应用。科学技术研究本身就是一个连续的过程，技术转让合同的双方均可在原有技术的基础上有所创新。而且技术转让后的技术创新在日常生活中是经常可见的，不但包括技术上的改进、改良，还包括对该技术的转移应用，从而使原有技术有质的根本改变。但改进后的后续成果则可能导致原有技术价值的降低甚至使原有技术毫无价值，那么法律应如何协调技术转让后双方对后续改进技术成果的权益呢?《合同法》第354条对后续改进技术成果作了原则性的规定，当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术的分享办法。没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。从此规定可以得知：

    1．后续改进技术成果属于改进方。后续改进技术成果完成者是在原有技术的基础上，投入一定的人力、物力，经过反复的试验才得到的技术成果，发展创新了原有的技术成果，虽然是以原有技术为基础，但改进后的技术成果的价值可能远远高于原有的技术成果的价值，而且其技术改进的艰难可能远胜于原有技术的开发。既然法律保护技术成果完成者的权益，就应保护技术改进者的权益。技术改进者对技术改进成果享有专属权利，任何人不得侵害。    ”

    2．当事人按照互利互惠的原则享有后续改进技术成果。技术改进成果毕竟是在原有技术基础上完成的，双方之间按照互惠互利、权利义务相一致原则，自行约定分享技术改进成果的办法，这不但是维护双方利益的需要，也是出于科技进步协作发展的需要。在合同法中规定，如果双方对此无约定或约定不明确，可以补充协议。法律提倡当事人双方本着互惠互利的原则协议分享技术成果，以优惠条件或按照商业价值许可对方使用。这既符合订立技术合同的目的，也有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广，加速我国科技经济的发展。

    3．当事人应遵循公平竞争的原则分享技术改进成果。一般从以下三方面来理解：第一，双方当事人对分享技术改进成果的约定必须符合合同自愿原则，任何一方不得以欺诈、胁迫、乘人之危的方式强迫对方与之签订不公平的合同。既然双方对技术改进成果所达成的约定已构成新的合同，那么双方就要遵守合同订立原则。第二，约定必须是平等相互的，不应是单方的。双方在同等条件下向对方提供技术改进后的信息资料和成果，在同样条件下优先给予对方实施或使用的权利，不应约定单方面的回授。在有些技术转让合同中技术改进成果让与人要求对方提供在其技术基础上的任何改进以及使用过程中所完成的发明创造和其他技术秘密，而让与人却不承担对等义务，这些约定显然不符合平等原则，也不利于科技进步。第三，技术改进成果的分享应是有偿的，而不是无偿的。技术成果具有经济价值，可推动生产力的发展，同时技术成果的发展也耗费了一定的人力物力。因此技术成果的让与一般是有偿的。在本案中，张某某为“远红磁疗保健裤”的研制开发提供了研究资料及有关数据，可以认为该产品是以张某某原有技术为基础，但保健厂在合法受让张某某的技术后，聘请了王某，并提供场所、材料、资金研制出合格的“远红磁疗保健裤”。而张某某在保健厂研制之前，曾研制该项技术但因效果欠佳未成功。因此可以认为保健厂研制成功的“远红磁疗保健裤”属于技术改进成果，按照合同法的规定，归保健厂所有。中国专利局授予王某“医疗保健内衣”专利权的行为本身存在异议，该专利权实质上应归属保健厂，张某某以保健厂侵犯其专利权为诉讼理由并不成立。但是保健厂应依专利法的规定向国家专利复审委员会申请复议。

避险方案

        对技术合同涉及技术进行全面了解，特别是技术的真实性、可靠性、市场价值是不可缺少的关键环节。对技术标的的来源和技术的持有人进行考察也是一项必要保障。对技术使用费、技术转让费的支付方式一定要慎重，对违约责任要约定明确，将受欺诈的可能性降到最低程度。针对技术无“三包”规定的情形，特别强化合同条款的明确、细致约定。